Никлас Луман о политической и юридической подсистемах общества ( Монография )

Глава 1
ТЕОРЕТИЧЕСКАЯ РЕКОНСТРУКЦИЯ Н. ЛУМАНОМ ФУНКЦИОНАЛИСТСКОЙ ТРАДИЦИИ
В последнее десятилетие значительно возрос интерес к творчеству Никласа Лумана. Об этом свидетельствуют как переводы его работ в ряде стран Европы, а также в США, Японии, Аргентине, отчасти — России, так и многочисленные исследовательские труды о воззрениях немецкого ученого, особенно о его социологии закона, социологии политики, об анализе европейской и американской культур. Некоторые его теории, указывает Д. Золо, "моментально стали жизненно важными элементами политических дебатов, когда последние касались «кризиса демократии», «инфляции власти» и «способности правительственного управления". Однако, замечает исследователь, до настоящего времени не проанализирована «исчерпывающим образом смелая попытка, предпринятая Н. Луманом, по выходу из кризисного состояния социологической науки, возникшего в результате ослабления позиций неоэмпиризма». «А эта попытка, — продолжает Золо, — бросает вызов целому спектру современных социологических направлений: от критического рационализма до феноменологической социологии, от неомарксизма Франкфуртской школы до ортодоксального марксизма» [41. Р. 115].
В первую очередь Н. Луман дает отпор неоэмпирической критике функционализма и подвергает сомнению «методологические стандарты», которые были распространены на все социальные науки. При этом, свидетельствует Золо, Луман, не обращается к традиции исторической школы или к идеализму и не использует подход герменевтики, дабы обличить аргументацию эмпириков. "Луман начинает с отрицания самой идеи металингвистического базиса применительно к социологическому знанию и стремится на практике представить последнее в качестве «рефлексивного» по своей форме. В итоге, социология определяется как системный анализ социальных образований, причем в типично прагматичной «короткой связи» между теоретическими категориями социологического анализа и практически-оперативными категориями исследуемой социальной системы" [41. P. 116].
Отправная точка в лумановских построениях — это стремление разрешить кризис классического функционализма второй половины пятидесятых годов, представители которого, по его мнению, еще не освободились окончательно от «онтологического детерминизма» и, соответственно, объясняли функцию как «закрепленные отношения между особыми причинами и особыми следствиями». Согласно позиции самого Лумана, любое требование истолковать социологический феномен каузально предполагает «детерминистскую онтологическо-метафизическую концепцию социального порядка». Следовательно, социология должна избавиться от «методов каузальной науки», поскольку каждому следствию, считает немецкий ученый, предшествует неограниченное количество причин, так же как и за каждой причиной возникает «огромное количество следствий». «Получается, — констатирует Д. Золо, — что каждая причина может быть связана с бесконечными иными причинами и ими же заменена, и поэтому становится возможным ввести столько переменных, сколько имеется следствий» [41. Р. 116, 117]. Таким образом, перед нами особая разновидность функционализма, которая не указывает на нечто четко определенное, т. е. на «некий набор понятий, метод, модель или какую-нибудь идеологию» [цит. по: 42. С. 383]. И тем не менее неофункционализм, по замечанию Дж. Александера и П. Коломи, — единственное новое теоретическое направление, возникшее в западной социологии в 80-е годы XX века, «способное к прогрессу» [см.: 43. С. 113, 120]. Впрочем, существует и иное мнение, высказанное болгарским исследователем Д. Цацовым: «...Системная концепция западно-германского социолога не может выступать в качестве действительно научного основания социологического познания. Она страдает существенными философскими, методологическими и конкретными теоретическими недостатками. С учетом авторского антигуманного сциентизма, антиисторизма, схоластичности и формализма радикальный функционализм Лумана не выводит из кризиса, а, наоборот, способствует его углублению» [44. С. 112].
Структурный функционализм до 60-х годов определял, по мнению ученых, главные направления дебатов в социологии: в какой мере западные промышленные общества, воспринимаемые как институциональные системы, являются консенсусными
и способны двигаться к мирному, богатому будущему, основанному на применении прогрессивной технологии; является ли подобный прогресс проблематичным из-за расхождений интересов внутри общества, проистекающих из различных возможностей доступа к привилегированным социальным статусам. В соответствии со второй точкой зрения конфликт — и как свойство общества, и как механизм социального изменения — оказался более значимым социальным явлением, чем то желал признать господствующий функционализм. Тем не менее предполагалось, что такие конфликты будут постепенно разрешаться по мере развития и утверждения общества всеобщего благосостояния. Вместе с тем, уточняют исследователи, серьезная проблема возникла в связи с центральным положением «ролевой теории» в структурном функционализме. В рамках этого подхода социальное действие рассматривается как формулируемое в зависимости от общепринятых ожиданий, усвоенных индивидами в процессе их воспитания и социализации. Предмет спора состоял в утверждении, что подобный подход предлагает «сверхсоциализированную» концепцию действующего субъекта (actor), переоценивая значение социальных предписаний, заставляющих «актеров» менять роли, подобно тому как хамелеон меняет свои цвета. Альтернативная точка зрения — «теория действия» — отрицала взгляд на индивида как на пассивного реципиента социального порядка и утверждала, что структура сама является продуктом индивидуального действия [см. подр.: 45. С. 85]. Луману, как справедливо считает Б. А. Куркин, удалось преодолеть не только недостатки структурного функционализма Т. Парсонса и Р. Мертона, но и слабости спекулятивно-метафизических концепций государства, чрезвычайно характерных для политической доктрины ФРГ. Критика Лумана состоит в том, что Парсонс полностью подчиняет понятие функции понятию структуры. Структурно-функциональная теория рассматривает любую структуру как выполняющую отведенную ей функцию, какой бы «экзотичной» она ни казалась. Однако при такой постановке вопроса становится невозможным рациональное исследование тех или иных общественно-политических структур, что оказывает простор «метафизическому» теоретизированию [см. подр.: 32. С. 106]. Думается, именно в связи с изложенным Д. Золо называет «дальновидными» попытки Н. Лумана в его стремлении представить социологию как «саму-себя-обосновывающую», что, конечно же, противоречит «укоренившейся традиции, настаивающей на очень широком металингвистическом обосновании социальных наук» [см.: 41. Р. 126].
Общая характеристика «фона» теоретических изысканий, в условиях которого Н. Луман формировал свою парадигму, останется неполной без собственно авторских указаний на ряд недостатков структурного функционализма. Но прежде, вслед за А. Ф. Филипповым, отметим два обстоятельства: «радикализованный функционализм» Лумана, особенно в его работах первого периода (1962—1971), назывался по аналогии со структурно-функциональным подходом «функциональным структурализмом»; с начала 70-х годов он вообще перестает говорить о функциональном структурализме, хотя и сохраняет в своем арсенале многие идеи последнего [см. подр.: 46. С. 6; 47. С. 178]. Еще в «Социологическом просвещении» Луман пишет: «Функциональный анализ необходимо освободить от связей со случайностно-закономерными представлениями, ...а структурно-функциональная теория должна быть развита до функционально-структурной с тем, чтобы последняя могла использоваться в решении проблемы комплексности...» [12. S. 75]. Преимущество функционального структурализма ученый усматривает в том, что именно эта «теория» в состоянии «провести различение между структурой и процессом» и позволяет рассматривать его как «дифференциацию действительности», как аспект «проблемы комплексности». -"Данная теория видит функцию дифференциации структуры и процесса в редукции комплексности, происходящей посредством двойной избирательности. Имея дело с высокой комплексностью, оказывается выгодным и даже необходимым осуществлять выход иных возможностей. Однако сначала требуется вывести общий и относительно неизменный «код» значений, в рамках которого и происходит конкретный выбор среди предварительно структурированных альтернатив". И далее аналитик заключает: «Итак, структура является проектом содержания в Неопределенное, т. е. скорее селективно-избирательной работой, нежели директивными предначертаниями. Именно селекция привносит информативный и одновременно направляющий смысл. Тогда как свой смысл она получает посредством того, что раскрывает неопределенность мира и определяет объем возможностей, который соответствует горизонту времени и вместимости человеческого сознания» [12. S. 119, 120].
Приведенные рассуждения Н. Лумана призваны разрушить «онтологическое предубеждение» о том, что системы существуют как объекты. Авторский акцент ставится не на «социальной объективной области систем», а на «присущем миру» различении системы и окружающей среды. Соответственно и структура, по Луману, перестает быть фактором устойчивости системы: она становится фактором ее обновления. Он прямо указывает, что «недостатки раннего функционализма» предопределены «обращением с функцией, как с концепцией ценности». В то время как для достижения необходимого уровня сложности, в частности политической теории, требуется «провести различение между функцией и исполнением (действием)». «В результате, — полагает Луман, — становится приемлемым определение политики через ограничение решений, так как всегда может быть задан вопрос: кому выгодно данное (политическое) действие. Следовательно, эта концепция оставляет открытым вопрос: могут ли особые действия осуществляться через ограничение решений... Другими словами, создание этой модели ограничения — не ценность сама по себе, и еще в меньшей степени — критерий рациональности. Это просто есть что-то, что должно быть предположено в плане возможности существования где-то еще большей рациональности. И тем не менее, именно в этом заключены спецификации, в отношении которых политическая система должна быть дифференцирована...» [16. Р. 80].
Неофункционалистская реконструкция Н. Луманом сложившихся традиций имеет и вполне объяснимую сверхзадачу — представить социальные системы не в качестве многообразных вариантов коннкретных взаимодействий целостных личностей, а как предельные возможности таких взаимодействий. Последнее, по праву, находит признание также в российской политолого-социологической литературе. Так, С. А. Гомаюнов подчеркивает, что сегодня произошел перенос акцента с элементарности как частицы на элементарность как процесс. Процессуальное видение, констатирует он, рассматривает мир как процесс общей взаимосвязи и взаимопревращений, мир — не как нечто завершенное, а как развертывающийся процесс. Такое же понимание мира, отмечает исследователь, прочно утвердилось и в научно-философских трудах, где утверждается: способ существования вещи, явления оказывается не зависящим от их внутреннего содержания, так как он обусловливается отношениями с более широкой системой вещей, явлений [см.: 48. С. 17]. Соответственно и система постоянно поддерживает необходимое множество и разнообразие элементов и их отношений. Степень важности этого можно понять, если вспомнить сформулированный У. Эшби закон необходимого разнообразия, согласно которому система увеличивает свою устойчивость, увеличивая разнообразие. Эшби считал этот закон настолько же важным, насколько важен закон сохранения энергии. Таким образом, заключает Гомаюнов, в системе имеются защитные
механизмы, которые не позволяют «кристаллизоваться» структуре. Поэтому с данной точки зрения система всегда отличается некоторой «недоразвитостью» [см. подр.: 48. С. 31].
По Луману, современное общество отличает от предыдущих этапов функциональная дифференциация. Однако данное понятие трактуется им иначе, чем у Дюркгейма, поскольку в теоретических построениях последнего функции исполняются людьми [см.: 49]. У Лумана же речь идет о дифференциации систем. В итоге, элементом системы объявляется коммуникация. В коммуникации участвуют как минимум двое. Если коммуникация состоялась, то она не «принадлежит» ни одному из них. Она состоялась между ними. Как же быть тогда с социальным действием и вообще с тем, что сам Луман тоже не прочь говорить о социальных системах (вслед за Парсонсом), как о системах действия? Здесь дело опять-таки в наблюдении. Коммуникация сама по себе не видна. Видно лишь действие. Коммуникация наблюдается как действие. Действие, в свою очередь, может быть «причислено», вменено, в том числе и человеку, хотя это также вопрос различения, которым пользуется наблюдатель. Никаких приоритетов человек не имеет [см. подр.: 50. С. 346]. Поэтому-то понятие «функция» у Лумана не сопряжено традиционно с «полезностью», «целесообразностью», а оказывается некоей «регулятивной смысловой схемой» сравнения случайного, контингентного и направлено на поиск функциональных эквивалентов. «Исходным пунктом такого сравнения, — справедливо указывает А. Ф. Филиппов, — должны стать не те или иные постоянные сущности, а проблемы, решение которых может происходить тем или иным образом. Каждый из этих способов эквивалентен другому в отношении решения данной проблемы (хотя в других отношениях они различны), а кроме того, он и сам может рассматриваться как проблема» [46. С. 8].
Действительно, в работе Н. Лумана «Доверие и власть» четко прослеживается мысль автора, что если где-то и существует функциональная связь, то она, прежде всего, наблюдается между проблемой и набором ее возможных решений. «Функциональный аргумент заключается не в переходе от предварительно установленного исполнения (действия) к соответствующей потребности, оправдывая таким образом наличие исполнения (действия) как такового. Логическое равенство существует только между сформулированной проблемой отношения и группой всех эквивалентных возможностей ее разрешения» [18. Р. IX]. Таким образом, констатирует Дж. Погги в предисловии к данной работе, функционализм — это, в первую очередь, сравнительный метод, который в пределах области феномена
«резюмирует проблему отношения» и устанавливает ее связь с рядом альтернативных решений [ibid.]. Вместе с тем в лумановском подходе, по нашему мнению, имеется и определенное противоречие. Его утверждение о «многочисленности проблем отношения и их возможных решений» все-таки подчинено решению главной проблемы — «комплексности». Как замечает Погги, системы у Лумана образуются до тех пор, пока в сфере явлений, характеризуемых сложностью (комплексностью), то есть обладающих «излишком возможностей», не сделаны некоторые отборы, приводящие к «связыванию ряда возможностей». Именно таким путем системы дифференцируют себя от иного: «Системы — это островки обязательно более низкой сложности, комплексности внутри их окружения, то есть внутри сфер более высокого уровня комплексности» [18. Р. X].
Таким образом, неофункционализм, по Луману, характеризуется «неприятием субстанциальной реальности» и «особым типом теоретических конструкций» [см. подр.: 18. S. 4, 5]. И далее: «Функциональный анализ, — пишет ученый, — не пригоден для установления связей между проверенными данными или надежными знаниями, а имеет дело с проблемами и их решениями. Тем не менее данный метод не является ни дедуктивным, ни индуктивным, а эвристическим в очень узком смысле слова». Господствующая научная теория не уделяла достаточного внимания этому методу и, по сути, «скептически отнеслась к методологической полезности функционального анализа» [см.: 24. S. 90]. И в первую очередь, считает Луман, она не учла «взаимосвязь функционального анализа и системной теории» [см.: 24. S. 86]. "Мы же называем действующие правила системной референции «функциональным методом" [24. S. 87]. Немецкий ученый, как и Т. Парсонс, признает, что только посредством функционального анализа можно положить начало формированию социологии, политологии как теоретических наук. Вместе с тем, согласно справедливому замечанию болгарского исследователя Д. Цацова, отношения между Луманом и Парсонсом не следует считать отношениями «ученик-учитель». Хотя в стремлении построить универсальную теорию, способ¬ную преодолеть «эмпиризм» социальных исследований, они единодушны, но в остальном Луман подчеркнуто критично подходит к идеям Парсонса [см.: 44. С. 105].
Абсолютизация функции по отношению к структуре, утверждает Цацов, является радикализацией функционализма, о чем говорит и сам Луман. «Именно это определяет единый неортодоксальный взгляд на проблемы, на методы, на методологию, вплоть до философских основ» [44. С. 106]. Если, резюми
pyeт исследователь творчества Н. Лумана, исходить из двух «типов» теоретической ориентации в постановке проблемы адекватного тематизирования социальной жизни (первый предлагает единую социальную гармонию, порядок и в целом ставит вопрос об основаниях, а также о причинах отклонения от такой гармонии; второй направлен на превращение в проблему таковой гармонии), то немецкий аналитик привержен последнему. Возникает мысль о том, отмечает болгарский ученый, что абсолютизирование функции одновременно означает всеобщую абсолютизацию отношений. Иными словами, если исходить из категориальной схемы «вещь— свойство — отношение», то для Лумана определяющим является «отношение». Поэтому он под «элементом» понимает определенное состояние, «то есть элемент в системе есть единая изменчивость совокупности отношений во времени», «а сами отношения в лумановской трактовке предстают перед нами как существующие независимо от явлений и познающиеся только посредством разума» [см.: 44. С. 106]. С позиций «субстратной элементарности» Д. Цацов заключает: "Как для Ромбаха, так и для Лумана характерно метафизическое абсолютизирование отношений; их метафизичность проявляется в противопоставлении функционального подхода — субстратному, отношения — вещи и свойству. Здесь Луман демонстрирует антидиалектическую позицию, демонстрирует невозможность положить в основу своих рассуждений одну лишь диалектическую точку зрения. Поэтому в данном случае будет нелишним указать на тезис Гегеля из его «Науки логики», что бытие для других явлений и есть бытие в себе, то есть эти два момента не противопоставляются, а объединяются в их диалектической взаимозависимости" [44. С. 107].
Однако, на наш взгляд, «функция» в понимании Н. Лумана более точно раскрывается в исследованиях российского ученого А. Ф. Филиппова. Согласно его мнению, вопрос о том, почему необходима сама функция и почему она должна выполняться, — самый «больной» для всех социологов-функционалистов. Ответ на него предполагает уже не уточнение и утончение методики, но познание природы социальной реальности. Структурные функционалисты разделились на тех, кто так или иначе стремился ответить на этот вопрос (среди немногих Т. Парсонс), и тех, кто за счет методических уточнений и новообразований пытался избежать самой его постановки. Ко вторым первоначально принадлежал и Н. Луман. Еще Р. Мертон призывал отличать вопрос о необходимости выполнения той или иной функции от вопроса о необходимости того или иного явления,
выполняющего эту функцию. ЕСЛИ какое-то явление функционально, то надо, по Мертону, выяснить, не могла ли быть эта функция выполнена и другими функционально эквивалентными явлениями. Тогда появляется возможность объяснить, почему не какие-нибудь другие, а именно данное общественное образование существует и выполняет необходимую функцию [см.: 46. С. 7].
Луман, как указывает далее Филиппов, обратил внимание на следующий факт. До тех пор, пока функция рассматривается как некий инвариант (действие, которое должно быть выполнено), неизбежны упреки противников функционализма по поводу того, что функциональный подход, вводившийся под знаком борьбы с подходом каузальным (то есть поиском не функций, а причин, породивших общественные явления), на самом деле скрыто каузален и телеологичен, ибо функция выступает в качестве конечной цели, а значит — как «целевая причина» подлежащих объяснению явлений. Идея Лумана состояла в том, чтобы освободить функционализм от попыток поиска каких бы то ни было констант, устранить понятие о необходимой функции как необходимом результате. «Функция не есть результат, — писал он, — которому надо способствовать, но регулятивная смысловая схема, которая организует область сравнения эквивалентных, результатов» [цит. по: 46. С. 8].
К этому следует добавить, если Н. Луман порой и говорит о каузальности, то трактует ее весьма своеобразно — как «особый тип функционализма», «когда ни одно эмпирическое доказательство не является решающим», и признает, что «начало и развитие каждого познавательного процесса требует непрерывных теоретических решений» [см.: 41. Р. 120]. Не случайно один из лумановских сторонников Д. Золо категорично заявляет: «...Каузальные отношения — это определенное применение функциональных категорий. Под «функцией» в данном случае мы не подразумеваем фиксированные отношения между специфическими причинами и специфическими следствиями. «Функция» — это значимая регулирующая структура, которая делает возможной организацию сравнительных ситуаций между равнозначными действиями. Целью неофункционалистской социологии такого рода будет не объяснение необходимости или возможности отношений между причинами и следствиями, а определение отношения «функциональной эквивалентности» между «разнообразными возможными причинами, принимая во внимание проблематичность следствия». Глубокий смысл и прелесть функционального анализа, по мнению Лумана, заключаются в сравнительном исследовании, которое соединяет разнообразные возможные причины с одинаковым следствием, а разнообразные возможные следствия с одинаковой причиной, то есть в постоянном открытии «новых возможностей». Специфическим объектом такого метода является рациональное представление проблем через абстрактные конструкции «сравнительных возможностей" [41. Р. 118].
Вместе с тем, по мнению Золо, Луман признает, что даже «некаузальный функционализм» должен подвергаться «какой-то проверке». Согласно Луману, каждая теория должна уметь «продемонстрировать свою уместность в мире опыта». Однако это не означает, что проверка функционалистских утверждений должна влиять на «необходимость или возможность корреляции между одним или большим числом факторов, или что она должна основываться на наблюдении за периодическими связями между причинами и следствиями». "Предметом проверки выступает селективный характер этих корреляций, с учетом иных возможностей. Интерпретация эмпирических данных не обязательно предоставит объяснение или предсказание специфических событий, но будет информировать о «редукции комплексности» или, другими словами, о «значении» анализируемых социальных феноменов. Вот как Луман представляет себе понятие, которое следует считать центральным в его неофункционалистской эпистемологии: под концепцией «значения» он понимает редукцию комплексности мира" [41. Р. 118. 119]. В целом, полагает Д. Золо, лумановское исследование проясняет, «что означает истина с социологической точки зрения и на какой ступени развития общества становится возможным интерпретировать истину как межпредметную связь». «Этот вид социологических знаний, как признает Луман, явно происходит в круговой (циркулярной) манере, но последнее не должно тревожить тех, кто больше не считает, что целью науки является установление основания путем связывания теоретических утверждений и логически непреложных изначальных принципов» [41. Р. 119].
В связи с вышеизложенным становится понятным и лумановское требование методологического характера: единый принцип универсального теоретического объяснения — это контингентность как не-необходимость всего сущего, его способности быть и другим. Н. Луман пишет: «Образование структуры преформировано не с каким-то одним принципом, одним началом; оно не протекает и в масштабах объективных исторических законов, которые бы определяли, как состояние А перейдет в состояние В. Перевод проблемы образования системы в конструкцию различения, по-видимому, следует считать более значительным. А что касается точки, где это определяется, то для нее свойственна контингенция, ...являющаяся случайным событием» [24. S. 443]. В результате социальный феномен не может рассматриваться сам по себе в силу своей качественной определенности, поскольку функциональное объяснение идет через соотнесение данного явления с чем-то иным, которое не есть он сам. При этом в качестве предельно «иного» в процессе функционального отнесения должно выступать то, что ни в коем случае не может отождествляться с какой-либо предметностью. Поэтому-то система у Лумана тоже не обладает качественно определенными характеристиками, так как главным в неофункционализме становится тема отношения системы к тому, что абсолютно иносистемно. Он решительно отрицает возможность «предметного» толкования своих теоретических конструкций."Трудность (по-моему, чисто речевая) кроется в том, — пишет Луман, — что такие обороты, как... «отбор», «редукция комплексности», внушают мысль о постоянстве суммы и об отношении «больше» и «меньше» в том смысле, что сначала имеется в наличии многое, из чего избирается некоторое количество. Но это кажущийся эффект нашего субстанциализированного языка, который мы должны преодолеть... На всех уровнях системообразования, от физических до смысло-конституирующих систем, мир только и производится отбором. То, «из-чего» происходит отбор, возникает в самих процессах отбора как бы в качестве их отложения, которое для отдельных отборов становится затем заранее данным порядком" [51. S. 307, 308].
Последнее авторское рассуждение также упрочивает аргументацию принципиальной для Лумана позиции о том, что в действительности не существует ничего, кроме отношений и возможностей отношений. «Таким образом, комплексность имеет свое единство в форме отношения: отношения множеств элементов и редуктивных порядков, которые делают друг друга возможными. Как единство системы комплексность сама по своей природе реляционна» [12. S. 207]. Поэтому рост комплексности и редукция комплексности представляют по сути двуединство.
Как справедливо поясняет А. Ф. Филиппов, стабильность внутри системы поддерживается за счет нестабильности, производимой ею же самой. Воспроизводя себя, система обновляется. Но обновление невозможно, если все события будут идти по однозначно предначертанным траекториям. "То, что в более ранних построениях теоретиков социальной системы рассматривалось как исполнение неких императивов (известное
понятие функциональной необходимости, или императива, в структурном функционализме), теперь, в связи с полным «развеществлением» понятия системы у Лумана, берется лишь как одна из бинарно схематизированных возможностей". Неподчинения нормам не существует, пока нет норм. И чем больше появляется норм, тем больше имеется возможностей для антинормативного поведения. Право не приглушает конфликты. Оно одновременно создает и регулирует их. Оно образовано для предрешения возможных конфликтов. Если бы его не было, никто бы и не думал о ситуациях, подлежащих разрешению с его помощью, как о конфликтах. Но право предлагает возможность ненасильственного разрешения конфликта. Почему? Потому что оно предлагает схему, в которой деление идет по принципу: правовое/противоречащее праву. А в эту схему уже «встроено» предпочтение права, так же как истина предпочитается лжи, а наличие денег или собственности — их отсутствию [см.: 52. С. 163].
Луман считает, что современное понятие системы возникло тогда, когда вместо традиционного различения части и целого начали говорить о различии систем и окружающей среды. Речь в данном случае идет о концепции самореферентных систем, согласно которой обособление системы от среды «может осуществляться только через самореференцию, то есть благодаря тому, что системы при конституировании своих элементов и элементов операций соотносятся сами с собой (будь то с элементами той же самой системы, с операциями той же самой системы или с единством той же самой системы)» [см.: 24 S. 25]. Теперь важно отличать не систему от среды, а тождество от различия. Система тождественна себе, поскольку отличает себя от всего остального.
В «Социальных системах» автором проводится мысль, что «элементы, из которых состоит система, не могут иметь продолжительности, то есть они должны непрестанно репродуцироваться через систему этих элементов» [см.: 24. S. 28]. При этом Луман отмечает: «Как мало дает нам система без окружающего мира, или окружающий мир без системы, так же мало может дать и элемент без реляционного объединения с другими элементами, или же реляция (отношение) без элемента» [24. S. 41]. И несколько далее: "Когда теория, исходящая из качественного своеобразия явлений, устремляется в направлении квалификации, как правило, из вида упускается то обстоятельство, что система сама характеризует элементы в качестве таковых. Так же несостоятельна и традиционная позиция, которая, субстанционально, онтологически трактует свойства
элементов... Единство будет многократно конституироваться как таковое лишь посредством системы, использующей элемент только в процессе реляции. Эта деонтологизация и функционалистичность осуществлялись в современной науке через «математизацию» естественных дисциплин... Действия (пишет Луман, ссылаясь на Т. Парсонса. — О. П.) обязаны своим единством реляционной структуре системы, в которой они устанавливаются именно как действия". И здесь же, в примечании подчеркивается, что в данном случае он ведет речь об «основных положениях концепции самореферентной системы» [см.: 24. S. 42].
Элементы системы — это события в данной системе. "Помимо событий, — указывает Луман, — у последней нет иного базиса для протяженности (поэтому-то и неизбежно ощущение краткости настоящего). При этом нельзя отделять события от системы...; событие «выделяется не из целого, но в целое». Теоретически верным является разграничение но не типа — элемент (событие)/система или элемент (событие)/процесс, а типа — элемент (событие) /соотношение. Наиболее впечатляющим результатом теории темпорализации следует считать появление новых интердепенденций (взаимозависимостей) распада и воспроизведения элементов. Системы с темпорализированной комплексностью зависят от непрерывного распада. Постоянная дезинтеграция одновременно создает и место, и потребность в последующих элементах, и рассматривается в качестве необходимой причины репродукции" [24. S. 78]. Но тогда отношение между элементами не может быть структурой. Ведь при исчезновении элемента (а событие исчезает, лишь только появившись) исчезнет и данное отношение. Структура же устойчива. Она "составляет ограничения допустимых в системе отношений. ...Если перевести данное положение в термины теории самовоспроизводящихся систем, ...то оно означает, что только благодаря ограничивающему структурированию система получает такое количество «внутреннего руководства», которое в состоянии сделать возможным самовоспроизводство" [24. S. 384]. Как бы то ни было, отмечает ученый, "в любом случае образование структуры не является «любым» возможным решением" [см.: 12. S. 120]. Среда постоянно предъявляет все новые требования к системе. Система реагирует на них постоянным самообновлением, которое невозможно без предшествующего разложения. Разложение происходит от того, что все элементы исчезают, лишь только появившись. Но каждый элемент определен. Следующее за ним событие не может быть произвольным. Круг возможностей ограничен. Событие опредепроблемой. Но так как можно знать, что неограниченная самореференция чисто логически не функционирует, то для наблюдателя предлагаемой теории данное обстоятельство может только означать, что идеализация интерсубъективного взаимопонимания выполняет функцию прерывания самореференции; а тогда задают себе вопрос: почему это именно так и почему не иначе. "Семантика ценностей формулирует тут подобающее обоснование: она формулирует новые «inviolate levels», когда все становится контингентным, и то, что оправдывает себя как исходный пункт, необходимо проверить в самой коммуникации» [см.: 79. С. 210].
Таким образом, лумановская «рациональность», по сути, отождествляется с «редукцией комплексности», поэтому ценности понимаются чисто функционально, то есть только со стороны того, как они выполняют функцию «редукции». Сторонников редукционизма, как и этического сциентизма, интересуют средства, которыми располагает человек (у Лумана — система) в своем поведении, функционировании, а не преследуемая цель. Вот как этот тезис комментирует Н. Луман. Представление, согласно которому будущее является настоящим, считается справедливым, когда видят перед собой цель. Такова типично современная точка зрения. Узкому пониманию телеологии постоянно сопутствовала критика: в чем состоят мотивы постановки целей? Это, якобы, бессознательное, или мотивы невозможно легитимировать. Потом следует идеологическая критика мотивов капиталиста за то, что он что-то скрывает или не знает. Таким образом, современная телеология вместе с тем является и поверхностным феноменом, данное заявление касается психоаналитической, идеологической, марксистской или иной критики. Поэтому производится замена единства на различение, будь то конец, хороший конец, принцип, телос или предстоящая цель, искусство или промышленность. Например, в коммуникации концом является не консенсус, а возможность сказать «да» или «нет» в ответ на новые предложения, новое высказывание [см.: 80. С. 238, 239].
В работе «Социальные системы» ученый приводит более детальную аргументацию. Луман исходит из того, что, система и окружающий мир на любые ценности всегда реагируют одновременно. Особенно это касается сферы социальной системы, так как без осознания психической системы, по его мнению, едва ли возможно прийти к коммуникации. «Поэтому-то каузальность подразделяется на систему и окружающий мир. Однако не следует предлагать поспешных критериев такого подразделения... Важно исходить не из законов природы, а из преимуществ селекции. Именно тогда, когда возникает совокупность причин, речь пойдет об абстракции феномена, который самоорганизуясь, реализуется саморепродуктивно» [24. S. 40].
И далее Н. Луман формулирует наиважнейший вывод о «ценностях», собственное истолкование которых у него адекватно понятию «медиумов» (посредников) в «транспортировке смысла». «Результативны, — подчеркивает он, — не прежние консервативные интерпретации, а развитие символически генерализованных технических средств коммуникации... Под последними мы понимаем технические средства, которые используют обобщения, чтобы обозначить связь селекции и мотивации, то есть воплощают их единство. К ним относятся: правда, любовь, собственность, деньги, власть, право, начала религиозной веры; на сегодняшний день — это и есть цивилизованно стандартизированные «основные ценности» (выделено мной. — О. П.). Во всех представленных случаях, но разными способами и в различных интерактивных ситуациях, речь идет о таком обусловливании селекции коммуникации, чтобы она могла одновременно служить и мотивационным средством, и в достаточной мере определять последствия селективно-избираемых вариантов. Наиболее успешная (имеющая самое большое количество последствий) коммуникация осуществляется в современном обществе с помощью технических средств... Общая теория социальных систем и их коммуникативных процессов должна уделить внимание высокоселективному характеру этих функционально привилегированных способов коммуникации" [24. S. 222].
Вместо важнейших ценностей основой определенности, по Луману, становится время, то есть чем дольше длится взаимодействие, тем больше операций в нем уже совершено. И тогда то, что сначала было простым результатом выбора, впоследствии выступает как заданный в системе порядок. «История, — отмечает А. Ф. Филиппов, — осаждается в прочные структуры, противостоящие непрерывному потоку событий — этот тезис настолько же стар, насколько стар релятивизм в любой его форме» [52. Р. 162]. «Строго» критическое отношение (существующее не только в отечественной литературе) к релятивистской интерпретации ценностей начинает постепенно меняться. Ученые стремятся уточнить традиционное мнение о том, что не социальные отношения как таковые являются объектом изучения, а устойчивые формы этих отношений, «точнее — типизированные или стандартизированные аспекты социальных отношений, в которых как бы затвердевает текучая и изменяющаяся социальная реальность» [см.: 76. С. 37]. Безусловно, инновационные моменты, наметившиеся в последнее время, сопряжены с известными трудностями. Как предупреждение звучат слова С. А. Гомаюнова. Эмпирия, указывает он, незыблемость которой, казалось бы, не вызывает сомнений, на деле ведет к неопределенности критериев для отделения старой системы от новой. История оказывается «дурным эволюционизмом». Элементы нового находят все глубже и глубже в недрах старого, а элементы старого — все больше и больше в системе нового. Отсюда выход один — увеличивать продолжительность переходных периодов. Логическим завершением такой тенденции является признание сплошной переходности, вытеснение формаций переходными периодами. Правда, ученый здесь же намечает и выход: историческая синергетика позволяет избавиться от «дурной бесконечности». История рассматривает социальные системы, которые изначально нелинейны по своей природе. А значит, при изучении социальных систем «историк должен, перейти к процессуальному видению», к «языку событий» [см.: 48. С. 18].
Вместе с тем выражение «неопределенность критериев» относимо также к критериям ценностного выбора и ставит под сомнение саму проблему определения объективных основ значимости тех или иных ценностей в поступательном развитии человечества. Трудность, признается В. А. Малахов, состоит в том, что, представляя собою объективный определитель значимости ценностного выбора каждого индивидуального субъекта, искомый критерий культурных ценностей, в свою очередь, сам должен в более широком плане выступать как ценность, то есть быть избранным и утвержденным в качестве таковой. Причем это должна быть такая ценность, которая, будучи мерилом всех остальных ценностей, в то же время не подменяла бы собой их собственную неповторимость и актуальность, то есть не лишала бы их свойственного им ценностного статуса [см.: 76. С. 70, 71]. В данном случае тоже наблюдается «неопределенная бесконечность», так как основание культурных ценностей должно, в свою очередь, рассматриваться еще в «более широком плане». По крайней мере, Н. Лумана нельзя упрекнуть в непоследовательности применительно к данному вопросу, поскольку он определил место субъекта не в какой-то конкретной системе, а отнес его к окружающему миру.
На наш взгляд, бесспорно, прав А. А. Ицхокин, когда с уверенностью утверждает: все категории, то есть понятия в их нормативной сущности, приобретают строгость (нормативную определенность, обязательность) в той мере, в какой они включены в теорию, эффектно вскрывающую некую закономерность.
Будучи признана, эта теория сама становится источником познавательных норм, приобретая, в свою очередь, чисто инструментальный смысл в контексте дальнейшего познавания, иначе говоря, лишаясь ценности в контексте действия (до такой степени, что кто-то, делая следующий шаг, будет рад тем больше, чем полнее он ее разрушит) [см.: 81. С. 29]. Именно эта идея, в той или иной форме, завоевывает все новых сторонников. Так, У. Белл считает, что основополагающие ценностные суждения не могут фундаментально отличаться от требований, предъявляемых к основополагающим истинам. «Их заключения не отличаются жесткостью, они не догматичны и не абсолютны. Скорее они пробны, условны и открыты для изменений с появлением новой информации» [64. С. 28]. Причем сама правовая культура может оказаться в силу ряда обстоятельств в ситуации кризиса и реформирования, «стать объектом переоценки и переделки», то есть таких изменений, суть которых определяется как «обновление в праве» [см. подр.: 82. С. 75]. Напомним также, что существовавшая в 80-х годах западногерманская государственная и социально-философская доктрина не рассматривала основные права как ценности «в силу закона», заявляя об их «открытости для новых ценностных ориентации, поскольку последние способствуют образованию нового политического консенсуса». Здесь уместен вопрос, поставленный Б. А. Куркиным. "Но если это не ценности «в силу закона» и в силу их «трансцендентности», то в силу чего? Этот острый конкретно политический вопрос повисает в воздухе" [75. С.135]. Полагаем, что его конструктивному решению до некоторой степени помогут отдельные функционалистские положения Н. Лумана. Например, тезис о селективно-избирательном выборе реальной модели поведения из множества различных возможностей той или иной подсистемы общества. Одновременно добавим, что, согласно Луману, выбор предпочтений осуществляется на основе системы ценностей, оформленных в идеологию. При этом важно подчеркнуть следующую авторскую мысль: поскольку множество причин и действий классифицируются по-разному и все способы равноправны, то любая идеология заменима в своей функции ориентировать и оправдывать деятельность [см.: 12. S. 56].
Что же гарантирует связь с реальностью? Почему можно утверждать, что самореферентные построения теории познания не произвольны? Первым шагом здесь выступает ориентация не на психические системы, то есть не на сознание отдельных людей, а на социальные системы. Однако релятивизм от этого не исчезает. Ведь все социальные системы (в том числе и обг
Глава 2
Существо, и его функциональная подсистема-наука) — системы самореферентные. Сие означает, что все знание, существующее в обществе и в науке, является всего лишь продуктом их функционирования. Последнего обоснования это не дает. «На вопросы последнего обоснования, по Луману, можно дать ответ лишь внутри самореферентных теорий самореферентных систем. Ответ мог бы тогда находиться в логике универсалистских теорий, которая вынуждает их к тому, чтобы испробовать на самих себе все то, что она выясняет о своем предмете» [24. S. 656]. В результате ценностные суждения объявляются лишь словесным выражением субъективных ощущений и эмоций людей и, по сути, лишаются какого-либо теоретико-познавательного смысла. Именно поэтому они относятся к сфере «идеологии», но об этом подробнее будет изложено в заключительной главе.

При освещении аутопойетического характера исследуемых систем (или подсистем общества) прежде всего, констатирует Н. Луман, мы сталкиваемся с проблемой отношения политики и права, когда «установившаяся с Нового времени традиция, стремится подвигнуть нас к видению только единой политико-правовой системы». Последнее, по его мнению, объясняется «существовавшей в тот период неразличимостью политического и юридического при определении государства». «Во времена Франциска Суареса, Томаса Гоббса и Самуэля Пуфендорфа, — уточняет ученый, — это отражала устойчивая теория естественного права» [1. S. 407, 408]. А с XIX века акцент смещается на «политическое», отождествляемое с «государственным». «Данное обстоятельство способствовало возникновению политических партий, преследующих цель доступа к государственным должностям. Одновременно и право трактовалось как область для выражения политических устремлений... Изложенному соответствует и представление об иерархическом характере отношений (управление/подчинение) законодателей и исполнителей. И как результат — неимоверное увеличение количества нормативных документов. Юридические нормы становятся своеобразным хранилищем предшествовавшей политики... и базой для новых политических амбиций» [1. S. 416]. Однако сегодня, по убеждению Н. Лумана, понятия и термины, которыми пользовались ранее, производят на опытного обществоведа впечатление устаревших, а во многих случаях свидетельствуют об отсутствии у них какого бы то ни было потенциала [см.: 2. S.37].
Данное «политико-правовое единство» присуще и концепции правового государства, которое, впрочем, замечает он, «исторически понятно». В итоге эта концепция, согласно Луману, знаменует собой тот этап, когда позитивация права в юридической системе осуществляется с помощью соответствующего учения об источниках права и когда политическая система должна действовать против устойчивых и постоянных структур, дабы политика как непрерывающийся процесс могла созидать коллективно-выработанные решения. Но уже в этой теоретической конструкции «единство теряет свою убедительность», поскольку даже в «форме правового государства» юридическая система «обходится без суверена» [см.: 1. S. 417]. «С позиции права,— поясняет он, — правовое государство есть некая последовательность универсальной общественной сущности права (или, другими словами, автономия права, различенность юридической системы)» [1. S. 423]. И далее Н. Луман недвусмысленно заявляет: в результате развития «новых форм дифференцирования в функциональных областях государство оказалось носителем структурной связи политической и юридической систем правда лишь в том случае, когда государство получает такую конституцию, которая конструктивно преобразует право в политическое средство оформления и одновременно конституционное право — в юридический инструмент дисциплинирования политики» [1. S. 470].
Вместе с тем подобное взаимопроникновение политики и права в концепции правового государства, по мнению ученого, нельзя считать абсолютно плодотворным. «Впоследствии становится очевидным, — пишет Луман, — что эта форма структурного соединения действенно исключает другие возможности. Иные возможности (подтверждающиеся примерами из повседневной практики) — это, в частности, использование в порочных целях правовой позиции в экономике (богатство, юридический контроль над политически значимыми шансами) для достижения политической власти, политический террор, политическая коррупция. До тех пор, пока политическая система, с одной стороны, и юридическая — с другой, воедино связаны через авторитарную власть, террор и коррупцию, ни одной из этих систем, насколько вообще возможно их отличие, не удается добиться высокой комплексности. Посредством конституции, правда, ограничиваются области соприкосновения обеих систем, что приводит к увеличению их взаимодействия: появляется больше возможностей у юридической системы зарегистрировать политические решения в правовой форме, но и у политической системы увеличиваются шансы использовать юридическую систему в целях реализации политики. Для обеих сторон остается проблема: при помощи какой структурной формы
следует преодолеть такое стремительное увеличение вариантности» [1. S. 471].
Н. Луман высказывает предположение, что политическое и юридическое значения конституции будут «развиваться отдельно друг от друга». «Также хорошо мы можем себе представить, и это уже наблюдается во многих развитых странах, что конституции все в большей степени будут служить лишь в качестве инструмента символической политики, поскольку еще не удалось окончательно оформить юридическую систему, т. е. полностью устранить влияние на нее политики и иных социальных сил». И далее Луман заключает: "Свою функцию, в полном смысле этого слова, конституция как результат длительной эволюции выполняет лишь в условиях функциональной дифференциации и оперативной закрытости политической и юридической систем... Современное же понимание «конституции» находится под влиянием живущей и по сей день средневековой иллюзии, что политику якобы можно организовать по такому же принципу, как и правовой порядок. Эта иллюзия широко поддерживается теми, кто желает скрыть, что действительное ограничение суверенитета политической системы объясняется борьбой за власть в высших политических кругах" [1. S. 479].
Лумановская интерпретация понятия «конституция» чрезвычайно важна, так как в область исследования автором вовлекаются важнейшие с политолого-юридических позиций категории и теоретико-познавательные схемы. Речь идет о концепциях общества и государства, правового государства и т. д. Прежде всего ученый устанавливает, что различение общества и государства представляет собой «модель реальности», посредством которой «интерпретируются конституционные тексты». Даже для нынешнего понимания конституции, заявляет он, «остается решающим» — будет ли и если будет, то каким образом критикуется это различение общества и государства. Однако, согласно Луману, данное различение «не может быть понято как системная дифференциация и поэтому его нельзя считать приемлемым». "В результате распространенное мнение о том, что «разделение» государства и общества могло бы быть перенацелено на усиливающуюся взаимозависимость между ними, направляет нас по ложному следу. В основе противопоставления государства и общества лежало слишком непосредственное понимание проблемы, а именно — впечатление неполноты нового гражданско-зкономического общественного единения... Различению государства и общества не хватает понятий, чтобы признать и познать различенное в единстве. В итоге мы возвращаемся к теории всеобъемлющей общественной системы,
содержащей государство внутри себя, а не вовне. Сама же общественная система дифференцирована при этом на подсистемы — экономика, политика, право, наука, религия и т. д." [3. S. 5].
Поскольку, по Луману, проблема различения государства и общества является «неразрешимой», «конституцию» предпочтительнее отнести к «политической системе» и трактовать первую как «избирательное самоопределение идентичности политической системы в рамках общественных возможностей» [см.: 3. S. 172]. Только здесь, полагает автор, можно найти «ключ» к решению проблемы: «является ли и если это так, то в каком смысле конституционное государство есть правовое государство». Однако при этом необходимо учитывать очевидность того факта, что различение государства и общества «воплощает в себе негативные государственные намерения, так как государство не может быть обозначено «как общество», а общество — «как государство". Поэтому Н. Луман в дальнейшем и пред лагает в анализе указанных феноменов исходить из дифференциации «системы и общественной среды» как «самого абстрактного условия». «Конституция, — пишет он, — реализует это условие, и в то же время она программирует свойственные ей действия. Любой выбор позитивных состояний исходит из этого основного условия в том случае, если его предпосылкой является возможность отрицания других состояний... Отрицание для нас есть привычный логический контраст с позитивными определениями; оно не трансформируется через отрицание отрицания в позитивное понятие». И несколько далее: «...Классическому различению государства (политического) и общества (экономического) не свойственны понятия, которые считаются присущими всеобъемлющей социальной системе. Поэтому первое не имеет возможности вскрыть отрицательные отношения между системой и общественной средой, или иначе — проанализировать их соответственно позитивным функциям» [3. S. 166, 170].
В силу произошедшей «переформулировки» понятия общества из «политического» в «экономическое», указывает Луман, сложилось понимание, согласно которому общество может потерять «свою значимость как моральное «тело», способное к коллективным действиям". «Благодаря же форме связи экономических процессов гражданское общество было и остается именно социальной системой, но оно больше не является единственной системой, где могла бы быть поставлена и достигнута общая цель. Дееспособность необходимо было реконструировать как бы вне ее самой, а точнее — как государство» [3.
S. 5]. В результате Н. Луман приходит к выводу о пересмотре самой концепции «правовое государство». При этом инновационные, по его мнению, «идеи» в данной проблеме должны утверждать следующее. Во-первых, принцип правового государства нельзя рассматривать в качестве одного из положений конституции. «Попытки соответствующего ограничения — вплоть до принципа закономерности управления — считаются сегодня устаревшими». Во-вторых, нельзя противопоставлять правовое и социальное государства, поскольку последнее придает «динамизм принципу правового государства». «И наконец, объединение единичных норм в качестве составных частей идеи правового государства остается неудовлетворительным, если оно не разъясняет сам принцип такого объединения». И далее следует предположение ученого: «Поскольку правовое государство не является нормой конституции, то его, вероятно, можно считать ее закономерностью» [3. S. 180]. Более того, понятию правового государства присуще и то обстоятельство, что искомые результаты достигаются «не любым политическим способом». В целом же существующее ныне определение правового государства как ограничение суверенной государственной власти посредством права, резюмирует Н. Луман, «является верным, но все же недостаточным». «Приведенная формулировка имеет исторически изменчивое содержание, которое необходимо подвергнуть анализу. И здесь пригодна точка зрения, согласно которой ...право и код власти считаются единым целым по отношению к обществу (при этом не теряется их функциональная спецификация)» [3. S. 181]. В итоге ученый приходит к выводу: «...Нужно признать, что общество и его неполитические подсистемы вносят свою часть усилий в дело регулирования конфликтов, воссоздания новых разногласий и образования длинных селекционно-избирательных цепочек: в этом заложены общественные условия для возможности создания правового государства (выделено мной. — О. П.)» [3. S. 182].
Прав был Н. Луман, констатирует Т. М. Менк, что ни одно общество, будь оно феодальным или буржуазно-демократическим, не живет без элементов власти и прагматического выполнения задач, даже если политическая антропология либеральной демократии создала идеальный тип рационального гражданина, подвластного самому себе, тип, который должен был в «полученном смысле теоретически распустить» власть и привести общество к чисто желаемой первоначальной свободе. «Но мы знаем также, что все либеральные правовые государства никогда не существовали без фактора представительства и необходимых для этого органов (парламент, исполнительная
власть и судопроизводство), т. е. обстоятельств, подразумевающих наличие власти, по крайней мере фактически, и в век демократии» [4. S. 578]. В работе «Социология риска» Луман следующим образом раскрывает соотношение государства и политической системы: "«Произвол» — момент в определении суверенитета был сформулирован с помощью модели воли и действия. Но политическая система не может действовать, так как это не коллективное действующее лицо. Воистину, она может быть описана как система действия, но это говорит лишь о том, что она состоит из действий, а — не о том, что она в состоянии действовать в качестве самостоятельной единицы. Политическая система содержит такую организованную единицу действия и принятия решений, как государство, однако политика есть нечто большее, чем просто государственная деятельность. Каждая коммуникация, которая использует государственные органы в качестве адреса, уже вследствие этого является политической коммуникацией. Все политические партии и каждый вид лоббизма, вся положительная или негативная политическая информация в прессе, по радио и телевидению, каждое обдуманное и необдуманное неофициальное высказывание политиков или высокопоставленных деятелей, многочисленные интриги и, конечно же, политический выбор со всем тем, на что он мнимо или действительно оказывает влияние, — все это и есть политика (выделено мной. — О. П.)" [5. S. 172, 173]. Н. Луман столь же решительно утверждает, но уже применительно к юридической системе, что ее адекватная теоретическая реконструкция возможна лишь тогда, когда она принимается в качестве «составляющей» общества. Именно поэтому свою недавно вышедшую фундаментальную работу он назвал «Общественное право», где уже в первой главе критически охарактеризовал современную социологическую теорию права... " Казалось бы, она сводится к внешнему описанию юридической системы. Однако адекватной эта теория была бы исключительно в том случае, если бы описывала систему права как самоописывающуюся систему, но до настоящего времени правовая социология едва ли предпринимала попытки такого рода. Теория права, по идее, сводится к «самоописанию» юридической системы, которое бы принимало во внимание то, что суть самонаблюдения и самоописания можно постичь только в ходе сравнения юридической теории с другими доктринами. Однако пока что предлагаются лишь проблематичные формулы типа — «право и государство», ведущие к заблуждению, будто право может существовать вне общества" [1. S. 17].
Вместе с тем потребность в создании юридической теории, отмечает Луман, вытекает, с одной стороны, из необходимости преподавания права в качестве научной дисциплины, а с другой стороны, — и это, пожалуй, «еще более важно» — «создаваемая теория непосредственно связана с практическим использованием права». И поясняет: при этом имеется в виду, прежде всего, соотнесенность применяемых в ходе судебных процессов доказательств с существующими правовыми концепциями, а затем — «теоретическое обоснование выносимых судом решений, т. е. использование теоретических положений в постоянной судебной практике». Согласно Луману, разбираемые в ходе судебных процессов дела и используемые при этом основные правовые понятия должны быть «сохранены для дальнейшего применения». Здесь подразумевается, «с одной стороны, такое изложение правовых понятий и теорий, что их можно идентифицировать и при последующем применении, а с другой стороны, достаточно свободное толкование данных понятий с сохранением неизменного смысла и использованием предыдущих судебных дел в качестве прецедентов, но уже при изменившихся обстоятельствах». В первом случае, по его мнению, наблюдается «сужение», а во втором — «расширение» смысла, «причем одно обусловливает другое». Примечательно, что дальнейшие рассуждения Н. Лумана свидетельствуют о его стремлении не ограничиваться лишь эмпирическими фактами правоприменительной деятельности, а создать «юридическую теорию», универсальную по своей значимости. Так, он утверждает: «теории, порожденные исключительно практикой судопроизводства, не вполне соответствуют требованиям юриспруденции как отрасли научного знания». «Такие теории скорее являются побочным продуктом необходимости находить конструктивные решения: без преувеличения можно сказать, что внимание при этом уделяется преимущественно методической, а не теоретической стороне дела. Созданные таким образом теории служат лишь упорядочению огромного количества материала, наработанного юристами-практиками...» [1. S. 9].
Пытаясь найти «некую, приемлемую с междисциплинарной точки зрения основу общей теории права», Луман указывает на следующие «обобщения»:
1. Существующая системная теория описывает, как «нечто» определяет свои собственные границы по отношению к окружающему миру. «Наверное, — замечает он, — могут существовать и другие теории, но если даже они имеются, то пока ничем не проявили себя, и поэтому не ясно: являются ли эти гипотетические теории вариантами существующей системной теории
или же они основываются на неких альтернативных принципах» [1. S. 15].
2. Хотя «чисто аналитическое» определение юридических границ при таком подходе неприменимо, утверждение — «все, что сказано, сказано наблюдателем» остается истинным; следовательно, теория, предоставляющая определение границ объекта (по отношению к окружающему миру) самому объекту — это теория наблюдателя. «Но этот наблюдатель должен вести наблюдение на уровне второго порядка, независимо от того, желает ли он соответствовать объекту, самостоятельно определяющему собственные границы (по отношению к окружающему миру), или это остается лишь идеей. Он должен наблюдать свой объект как наблюдателя, т. е. объект, самостоятельно ориентирующийся на различение системы и окружающего мира» [1. S. 16].
3. Понятие наблюдаемой системы «вводит системную теорию в общую конструктивистскую теорию познания», которая, по Луману, охватывает не только системы, специализирующиеся на познании, но и всевозможные системы, вообще использующие самонаблюдение для установления отношений с окружающим миром (экономика, политика, право, религия, искусство). «Сведение вместе столь различных, поликонтекстуальных сфер человеческой деятельности становится возможным благодаря теории наблюдения второго порядка» [1. S. 16].
4. В результате, констатирует ученый, имеются две возможности наблюдения права (права как наблюдающей себя системы), а именно: «юридическое» и «социологическое» "Социолог наблюдает право извне; юрист делает это изнутри. Социолог следует только указаниям своей собственной системы, которая может требовать от него, например, «эмпирических исследований». Точно так же юрист следует требованиям только своей собственной системы, но это и есть сама юридическая система» [1. S. 16, 17].
Вместе с тем Луман подчеркивает, что вопросы, касающиеся права, юридической системы, могут быть поставлены только в том случае, если подразумевается, учитывается «тесная связь» отмеченных феноменов с «системой общества». " Иначе выражаясь, речь идет о том, какие проблемы рождаются благодаря выделению специфических правовых норм и, наконец, благодаря выделению особенной юридической системы (внутри общества. — О. П.). При этом исключаются психологическая и антропологическая постановки вопросов. Последнее не означает, однако, что они должны отклоняться как неудачные. Их проблема состоит в том, что люди эмпирически существуют только
как индивиды, поэтому обобщающие высказывания о человеке, сознании, личности трудно контролировать. Под «обществом» же, напротив, мы понимаем отдельную, эмпирически наблюдаемую, конкретно данную в происходящих процессах коммуникации, чрезвычайно сложную систему (выделено мной. — О. П.)" [1. S. 124]. В ней, обобщает Н. Луман, схематизация по принципу «правильно/неправильно», «приемлемо/неприемлемо», «нормально/анормально», «законно/незаконно» основывается обеими сторонами различения на «социальном порядке». «Кроме того, и негативная сторона не выходит за пределы понимания, т. е. и она может являться причиной для коммуникации... Последние также фиксируются в системе; их не следует относить к окружающему миру и, тем самым, игнорировать» [1. S. 128].
С научной точки зрения, устанавливает ученый, юридическая система, безусловно, является «предметом исследования и не может избежать системности и всевозможных различений». Но «в любом случае» она связана с «постоянно обновляющимся и меняющимся обществом». «Другими словами, в дифференцированном на различные подсистемы обществе нельзя игнорировать тот факт, что эта система может быть описана как изнутри, так и снаружи... Оно также допускает: внешнее описание влияет на описание внутреннее и наоборот, поскольку всеохватывающая коммуникация возможна лишь благодаря существованию общества, даже если внутри этого общества установлены границы для тех или иных подсистем (выделено мной.— О. П.)» [1. S. 496, 497].
Уже с XIX столетия, замечает Н. Луман, не было никакого сомнения в том, что право изменяется вместе с развитием общества. «Изменения права и эволюция общества, — пишет он,— взаимно коррелировались. Множество различных правовых норм, которые где-нибудь хоть какое-то время были действительными, нельзя сводить к преформации, предобразованию в человеческой природе; они варьируются соответственно историческому процессу развития общественного строя, становящегося все более комплексным... Новые правовые теории появляются лишь тогда, когда общество начинает изменяться» [6. S. 75]. С учетом изложенного встает, по его мнению, «радикальный вопрос»: изменяется ли наряду с правовыми нормами не только функция права, но и смысл нормативности? Может быть, уточняет ученый, понятие «норма» вызывает у нас совсем другие представления, а репродукция слов не гарантирует репродукцию смысла. Здесь, заключает Луман, безусловно наблюдаются «симптомы изменений в восприятии права, которые увеличиваются по мере того, как современное гражданское общество реализуется в политической революции, индустриализации и всеобщей экспансии» [см.: 6. S. 75].
Интересна лумановская характеристика трех позиций, отражающих вышеназванные изменения в «правовом восприятии». Первая касается мнения И. Канта о «правовой стороне проблемы революции». Согласно Луману, если анализировать кантовские воззрения по этому вопросу в целом, то они «успешно способствуют» превращению «политической монополии в базу права и делают возможными не только легитимацию, но и развитие легитимирующего себя правового порядка». И далее: «Вначале должно быть гарантировано повиновение, даже независимо от содержания норм, и только тогда власть в состоянии ограничить саму себя. В этом наблюдается отказ от простых связей права и времени и переход к секвенции, последовательности шагов: сперва насилие, потом — право... Это означает: тот, кто хоть как-то затронут революцией не может больше положиться на законность своих ожиданий: он будет вынужден спекулировать на успехе или провале революции. Действие или бездействие — вот в чем вопрос» [6. S. 76].
Вторая позиция: вышеизложенная проблема, считает ученый, «нормализовалась в правовой технике и догматике», где «юридические решения проблем должны всегда сравниваться и оцениваться с различными результатирующими решениями». «Именно добротная юридическая аргументация, — пишет Луман, — выделяется интуицией через ориентацию на результаты. Это действительно не только для политической аргументации, но также и для характеристики догматических правовых конструкций, и для обычной интерпретации юридических норм. В Германии данная точка зрения утвердилась в связи с выдвижением телеологических, или функциональных, методов интерпретации. Более того, защищалась даже такая точка зрения, согласно которой все оценки в конце концов должны оправдываться через их последствия» [6. S. 76]. Но и здесь «оценка» подразумевает то, что будущее вновь выносит свое решение о праве и бесправии — будущее, которое мы не знаем и о котором можем лишь догадываться.
Третья позиция касается социологического правопонимания. Причем юридическая значимость социальных наук в Германии, свидетельствует Н. Луман, является наиважнейшей дискуссионной темой. «Однако в ней отсутствует любая возможность выяснить функцию нормы и смысл долженствования, поскольку юристы сами лишают себя такой возможности», ограничиваясь проблемами юридического образования [см.: 6. S. 77].
Основу собственного аутопойетического правопонимания Луман характеризует следующим образом: «Нам известно, что право действует в обществе, осуществляет волю общества и выполняет при этом общественную функцию, иными словами, функцию самовоспроизводства». [1. S. 550]. Этим право, обозначенное как «позитивное», констатируется в рецензии Д. Хорстера на книгу «Общественное право», «завоевало присоединение к общественной системе» [см.: 7. S. 118]. И действительно Н. Луман неоднократно подчеркивает: «Юридическая система — это подсистема общества. Последнее, таким образом, это не просто окружение правовой системы» [1. S. 55]. По мнению ученого, позитивистская правовая система в современном мире является общественной необходимостью "ввиду технического и научного развития, ввиду жизненно необходимых новейших внедрений в области фармацевтики и приборостроительной медицинской технологии, ввиду распространения автоматической обработки данных, ввиду все более усиливающегося несоответствия в образовании и реализации профессиональных знаний, ввиду некоторых изменений в системе экономики, а также «в личных» областях, таких как зависимость карьеры от общественного статуса индивида» [1. S. 557].
Вместе с тем Луман полагает, что коммуникации в юридической системе подвергаются «собственному риску права». Однако проблема риска возникает не только из необходимости посредством права оценивать «рискованные отношения» как правомерные или противоправные. «Вопрос о риске, — пишет он, — представляет собой сложнейшую проблему, которая уже привела и в дальнейшем будет приводить к изменению права... Может ли право, а если да, то каким образом, принимать во внимание свой собственный риск? Этот вопрос непосредственно связан с дифференциацией и функциональной спецификой юридической системы. Мы знаем: последняя служит отражением общественной системы и это — уже само по себе есть риск, так как общество тоже подвержено риску. Точнее, для юридической системы рискованно наблюдать и описывать современное общество. Если реально взглянуть на положение вещей, то становится очевидным, что указанная тенденция не может быть проанализирована, исходя из общего планирования на основе новых принципов...» [1. S. 561, 562].
Главной идеей творчества Н. Лумана все-таки является схожесть различных подсистем общества при одновременном распознавании специфически отличительных черт каждой из них, поскольку любая подсистема развивается по своим собственным законам и обладает присущей только ей динамикой.
Необходимо учитывать, считает ученый, что понятия «социальная система» (состоящая из действий) и «система, способная к действию» (функционирующая как нечто единое) «не равноценны и не тождественны». «Поэтому в общественной теории,— пишет он, — можно вывести такое понятие системного состояния, в котором общество не действует, а как обширная социальная система лишь создает условия совместимости для своих подсистем. Следовательно, принадлежность к обществу приводит все подсистемы с их собственными функциями и вариативными возможностями к условиям структурной совместимости. Так, в политической системе конституция выполняет функцию реформулирования этих условий общественной совместимости с целью внутреннего использования (выделено мной. — О. П.)» [3. S. 6]. Применительно к политике это, по Луману, означает: она не может трактоваться как исходящая от государства, а должна быть выражена «в форме имманентной самотрансцендентации и установления полного состава политической системы», которая «располагается не вовне, а внутри общества». «Политика, — указывает Луман, — является обществом в том смысле, что общество политически взаимодействует; она в качестве подсистемы имеет за своими границами не общество, а только неполитические интеракции. Данное пограничное состояние необходимо понятийно четко отличать от самотрансцендентации и самодинамизации политики, которые становятся возможными только тогда, когда политическая система раздифференцирована в обществе» [8. S. 219].
Применительно к юридической системе, согласно позиции ученого, это означает: «право определяется общественным развитием и одновременно может само воздействовать на него» [см.: 9. S. 295]. В результате структура общественной системы должна быть «сейчас некрепкой», т. е. «совместимой с возможностью разнообразных положений системы» [см.: 9. S. 337]. Полагаем, Н. Луман видит, что проведение границ юридической системы становится нечетким по отношению к другим подсистемам общества. Поэтому его высказывания о «подрыве правового порядка» не являются случайными [см.: Л. S. 584]. Более того, сознавая, что во многих сферах общества код законное/незаконное не имеет силы, ученый вынужден ввести некий «метакод» — «включение/исключение». «Более доступным является тезис: различение включения/исключения есть тот метакод, который выступает в качестве посредника для всех других кодов. А различение законного/незаконного ...для основных групп населения имеет меньшее значение по сравнению с тем, что налагает на них исключение» [1. S. 583]. Как замечает
Д. Хорстер, перед лицом все более растущих безработицы и обнищания эти выводы Н. Лумана приобретают важное значение. Если взять в качестве примера «мафиозные организации», где действуют предприниматели и высокопоставленные государственные служащие, то для них код законное/незаконное имеет малое значение» по сравнению с кодом включение/исключение, в частности, когда речь идет об «осуществлении выгодных строительных планов» [1. S. 583]. А это означает, констатирует Хорстер, что функция права связана с общественными изменениями. О тех пор как Луман в работе «Социология права» высказал предположение, согласно которому «право может служить инструментом изменений в обществе», ожидалось, что он в дальнейшем даст более конкретное определение этой функции права [см.: 7. S. 123]. В труде «Общественное право» ученый говорит о праве как об иммунной системе общества. Под этим подразумевается: общественные изменения, например, такие как «совместное проживание без регистрации брака, альтернативные школьные организации и т. д.», должны через определенное время стабилизироваться, устанавливаться и посредством соответствующих юридических норм. В «Социологии права» Луман пишет: «Только после установления конгруэнции ожидания с помощью права могут развиваться более высокие формы обобщения... Право в данном случае является одной из необходимых составляющих общественной эволюции» [цит. по: 7. S. 123].
К чему подводят изложенные рассуждения Н. Лумана? Все к тем же процессам редукции комплексности, считающимися наиважнейшими в системно-теоретических построениях ученого. В социальной действительности, указывает он, никогда не встречаются «чистые» типы программ, поэтому необходимо начинать с комплексности, редукцией которой выступают, в частности, политическая и юридическая системы. «Если подтвердится, что комплексность одной системы должна соответствовать комплексности ее окружающей среды, то можно предположить — с комплексностью общества растет также и комплексность как политической, так и юридической систем» [10. S. 561]. При этом возрастающие «претензии», в частности, к политической системе и ее «политико-административному процессу» вынуждают первую к дальнейшей дифференциации от иных общественных сфер. В результате данного процесса политическая система выигрывает «в деле лучшей редукции комплексности». «Таким образом, комплексность окружающего мира и системы, их функционально-структурное разграничение и относительная автономность системы по отношению к ее окружающему миру — это различные переменные, которые способны увеличиваться лишь совместно» [10. S. 562]. В итоге, заключает Луман в работе «Социологическое просвещение»: «Все сказанное сводится к главенствующей формуле — комплексные политические системы имеют лучшие шансы адаптации ко все более усложняющейся среде, они имеют лучшие перспективы для того, чтобы сохраниться в ее комплексности. Поэтому теория политической системы, которая желает обсуждать проблемы подобного рода, не должна ограничиваться философской реконструкцией этических действий политического общества, а также — политическим учением о формах, например, учением о государственных формах и государственных органах». [12, S. 171].
В ходе анализа общества и его подсистем, по мнению немецкого ученого, не следует ставить акцент на понятии «класс», поскольку оно предполагает «бесчисленные классовые образования (по расовым, региональным, профессиональным признакам, по размеру собственности и даже по принципу выпуска учеников)». "Можно говорить о «классовом обществе», но тогда какие точки зрения должны приниматься во внимание с целью выявления различий классов?" [11. S. 150]. «Класс», по Луману, не считается первичной категорией в анализе дифференциации современной общественной системы. «Сегодня очевидно, — пишет он, — что ни одна насущная проблема нашего общества не может быть решена посредством классовой борьбы, т. е. путем разрешения противоречий между капиталом и трудом». И несколько ранее: «...Подобное описание общества представляет собой провокацию» [11. S. 152]. Поэтому, делает вывод Луман, не следует изучать общество как классово-дифференцированную систему, так как оно есть, прежде всего, «функционально-дифференцированное» образование. Впрочем, тут же ученый замечает: возможны и оба «описания», а «в теории функционально-дифференцированного общества имеется место для понятия класса» [И. S. 151].
Как нами уже было выявлено ранее, по Луману, любая подсистема общества участвует в аутопойесисе глобальной системы и состоит из коммуникаций. При этом у немецкого ученого с самого начала наблюдается неприятие любых онтологических рассуждений. Поэтому его «подсистемы» существуют не как субстанции, а как контингентный отбор с варьирующимися возможностями. Следует также учитывать и такой специфицирующий «момент» системы, как ее эксклюзивная ориентированность на одну функцию [см.: 13]. Таким образом, считает Н. Луман, в его «общей системно-теоретической модели» не существует никакого «произвола начала» .[см.: 14. S. 25]. Последнее резко противопоставляет лумановские воззрения позиции Т. Парсонса [см.: 15; 13].
Согласно Луману, подсистемы, в частности, политические структуры и отношения власти могут «блокировать» общественное развитие. В более простых обществах, поясняет он, политическая власть, даже если она стабилизировалась в «ролях», обходится относительно простыми средствами — «высокомерным принуждением и насилием»; власть лишь при случае осуществляется в форме решений, и она не регулирует повседневную жизнь народа. Вместе с тем, если по каким-либо причинам комплексность общества все же увеличивается, т. е. становится важным наличие регулирующих ее решений, то и политическая власть не может больше опираться на устоявшиеся модели поведения в своих внешних отношениях: она должна «привести в соответствие» собственную комплексность с общественной, поскольку «приемлемые и признаваемые решения становятся реальными лишь тогда, когда структура политической системы допускает достаточное количество возможных альтернатив, а следовательно, система подвергается влиянию» [12. S. 169]. В итоге, указывает ученый, стабилизация сделалась вполне возможной, так как «высокая комплексность сама становится стабилизирующим фактором», в то время как «ценности, наоборот, излишне богаты своей конфликтностью» [см.: 12. S. 170, 171]. Доминирующее влияние глобальной системы общества по отношению к подсистемам, как юридической, так и политической, выражается, по Луману, и в том, что именно первая может своим «стремительным» развитием привести к «кризису» ту или иную из них. Так, юридическая система сегодня, например, «столкнулась с проблемой ответственности в результате предыдущего противопоставления права и несправедливости как тривиального различения плохого и хорошего», но «решение этой проблемы будет зависеть, как думается, от ориентации в дальнейшем на бинарный код законное/незаконное» [6. S. 90].
И лишь тогда, когда в процессе эволюции общества политическая и юридическая системы приобретают коммуникативный характер и, следовательно, дифференцируются как автономные, необходимо, по мнению Лумана, проанализировать не только их различенность, но и взаимосвязь. При этом средства коммуникации создают предпосылки для принятия решений и, таким образом, превносят некий «связующий, интегрирующий эффект». «В политической системе, — пишет автор, — для этого используются закон и деньги, они имеют целью техническое распространение политической власти. Оба отмеченных средства обладают важными преимуществами в контексте политической системы. Они могут применяться абстрактно, т. е. без точного предварительного разрешения возникающих ситуаций, а их эффективную долговременность поддерживают организации» [16. Р. 82]. Однако, считает Луман, здесь очень важны границы эффективности применения таких средств. «Закон и деньги обеспечивают лишь внешние причины для адаптации в специфических условиях. Но что не может быть достигнуто посредством закона и денег, это — изменение самих людей... Они благодаря принципу включения сами должны измениться так, чтобы иметь право реализовывать возможности, которые предлагает им общество. Однако изменение людей — это самая опасная цель, которую политика может, только необдуманно возжелав, поставить перед собой» [16. Р. 83, 84]. Применительно к закону также возникают трудности, связанные как с «перегруженностью самих правил, норм, так и с отсутствием их реального правоприменения». Последнее настоятельно требует «детального анализа социологии закона». Примечательно, что особенно важным в этих лумановских рассуждениях является тезис: «...В обеих сферах — деньги и закон — невозможно, упустить из вида тот факт, что условия вероятности этих средств, в конечном итоге, должны гарантироваться за пределами политической системы: в экономической и в юридической системах; и одновременно не должно оказываться давления со стороны последних на политическое функционирование (выделено мной.— О. П.)» {16. S. 84, 85].
Вышеизложенное подводит нас к объяснению одномоментности различенности политико-юридических феноменов, их автономии и взаимосвязи в понимании Н. Лумана. Так, он утверждает: «Универсальная значимость права объясняется тем, что оно имеет своей предпосылкой политическую систему...» [3. S. 181]. Вместе с тем в главе «Две стороны правового государства» (работа «Политическая теория в государстве всеобщего благоденствия») указывается: только современное развитие системной теории «сделало возможным представление о юридической системе как о закрытой (в плане управления) и одновременно, — информационно открытой...». «Данная система, — пишет он, — обладает исключительно своими собственными структурами. Нет такого закона, который был бы предоставлен самой системе извне, и наоборот, нет такого закона, который мог бы быть экспортирован из системы в среду. Все сообщения, подвергающиеся юридической проверке, обрабатываются внутри самой системы. Ей приходится самой поддерживать себя, используя ранее установленный закон для производства новых законов. Именно по этой причине система готова отреагировать на любое сообщение, подлежащее юридической трактовке...» [16. Р. 190].
В объяснении аутопойесиса юридической системы Н. Луман отводит важную роль «науке о праве» и социологии. Причем в статье «Право как социальная система» он отмечает: «последние играют разные роли». "Наука о праве описывает юридическую систему изнутри и объясняет толкование и применение юридических норм. Социология описывает юридические нормы извне... Это традиционное «разделение труда» между ними приводит к тому, что наука о праве занимается нормами, а социология, напротив, фактами. Юрист должен толковать и применять юридические нормы. Социолог имеет дело только с фактологическим контекстом права, с его условиями и его социальными последствиями". И хотя, заявляет автор далее, эта введенная Кельзеном «формулировка устарела», а стирание различий между данными дисциплинами «возродило в начале века надежды о вкладе социологии в администрирование юстиции», «социология с точки зрения теории права всегда рассматривалась в качестве вспомогательной науки». В итоге «оптимистические надежды по поводу вклада социологии в юстицию ослабели и приспособились к реальности». И далее следует вывод: «обе науки подталкиваются извне» общей теорией систем, кибернетикой, теорией машин и т. д. Общим же для них, по Луману, выступает утверждение, что любое применение права должно учитывать возможный результат различных юридических построений и решений, и этим «достигается не только прогнозирование дальнейших решений внутри юридической системы, но и контроль фактических последствий в социальной реальности» [см.: 17. Р. 53, 54].
Если кто-то захочет описать современное общество, полагает Н. Луман, ему следует сконцентрировать внимание на функциональном различении систем и присущей им «зависимости», и в то же время — «независимости» одной функциональной системы от другой [см.: 16. Р. 198]. Различение политической и юридической систем становится «действительным лишь тогда, когда принимается в расчет концепция аутопойесиса, сохраняющая автономию и историческую индивидуальность всех социосистем» {см.: 1. S. 407]. «Таким образом, — заключает ученый, — оперативные различия между юридической и политической коммуникациями не смогут объединиться... Политическая система должна требовать замкнутости в соответствии с собственным кодом и функцией... То же самое относится и к
юридической системе» [1. S. 414]. Однако при этом важно учитывать «факт законодательства». Парсонс, по мнению Лумана, в своих выводах о необходимости разделения юридической и политической систем этого не делает. «Именно в обязанность Конституции правового государства, — поясняет немецкий ученый, — входит регулирование и превращение отдельных процессов в универсальные процессы ориентации. Это эффективно осуществляется посредством внутренней дифференциации политической системы, с помощью которой становится возможным одновременное наличие отдельных (политических — в узком смысле слова) и универсальных ориентации» [3. S. 182]. На наш взгляд, вводимый Луманом «факт законодательства» и, в первую очередь, конституция призваны устранить «кибернетическую иерархию» в построении систем, когда доминирующей в силу навязывания «образцов поведения» признается, по Парсонсу, «культурная система».
В работе «Доверие и власть» Луман указывает на «самое важное отличие» собственной теории от предшествующих. Оно, по его мнению, заключается в следующем: посредством теории коммуникативных средств феномен власти концептуализируется на базе различения между законом и коммуникативным процессом, и в результате становится невозможным приписать власть одному из участников общения. Важнейшим признается «символическое обобщение закона, только в соответствии с которым ожидания людей и могут сформулироваться; оно необходимо также и для определения власти в качестве специализированного средства, производящего определенные действия» [18. Р. 116, 117]. Хотя политика, утверждает Н. Луман, по своей функции направлена «на содействие решениям, связующим коллективы, и пользуется частично схожими организациями, что и юридическая система, ее селективность, избирательность направлена на другое, нежели селективность юридической системы». И далее: «Поэтому политическая селекция судебных предпосылок парламентской законодательной власти является вечной проблемой для юридической системы — а именно, проблемой, которую нельзя устранить юридической интеграцией политики и конституционного закона, ...т. е. политические процессы не подлежат обязательному применению для объяснения правовой нормы на высоком государственном уровне» [6. S. 45, 46]. В итоге ученый делает вывод, что предшествовавший анализ привел к «неверно сформулированной связи между властью и правом», а сам принцип разделения властей «ставит под угрозу общепринятый порядок». Из аргументации Лумана относительно изложенного важно, на наш
взгляд, выделить следующее: «В контексте власти (закона) наблюдается феномен проявления во власти цепочек ответной контрвласти посредством дифференциации между официальной властью и неофициальной... Бинарный схематизм легальный/нелегальный соответствует только официальной власти, которая, фактически, через него и определена. Но, как мы знаем, неофициальная власть может стать намного значительней, даже не подпадая под данный схематизм» [18. Р. 136, 137].
Однако в трактовке неофициальной власти Н. Луман напрочь отказывается от «естественного права». Для него неважно, да и неприемлемо, понимание «природного» либо в качестве основы, либо в качестве критерия позитивного права [см. подр.: 19; 20; 21]. Начиная с Гоббса, указывает он, разделение права и политики «формируется как оппозиция государства и извечно существовавших, т. е. «естественных», прав индивида". "Позиция явно недостаточна. Если рассматривать эту идиому естественных прав с точки зрения исторических догм, то она лишь показывает обусловленность «духом времени» и является символом политически неконтролируемого возникновения права, который теряет свою значимость с развитием полностью отвечающих положению дел форм позитивного права..., т. е. тогда, когда свобода договоров, право свободного распоряжения личной собственностью и т. д. уже установлены" [1. S. 151]. Зависимость обеих систем, по Луману, очевидна, хотя это и затрудняет их функциональное разграничение. «Право нуждается в политике для своего осуществления, поскольку без перспектив претворения в жизнь невозможна всесторонне контролируемая стабильность норм. Со своей стороны, политика использует право для доступа к политически концентрированной власти. Но именно данное взаимодействие и предполагает дифференциацию этих систем» [1. S. 150]. Следовательно, резюмирует Луман, «нужно избрать иное определение права, а вместе с этим и иные отношения». Например, «правовую систему, с точки зрения политической системы, можно определить как инструмент политики, а с точки зрения системы воспитания, право допустимо анализировать как дидактическую проблему...» [1. S. 496]. Поэтому Луман и призывает вместо естественного права обратить внимание на системно-теоретический анализ, «в рамках которого только и возможно изучение юридической и политической систем в их соотнесенности» [см. подр.: 6. S. 165].
Лишь «на первый взгляд», развивает свою мысль Н. Луман, выглядит так, будто бы политическая система «только дает», а юридическая — «только получает». Схожие рассуждения способны воспроизвести устаревшую «традиционно-иерархическую картину: юридическая система является средством осуществления политики». "Данная позиция, — пишет он, — остается невостребованной в случае, когда осуществляется переход от конструкции «цель/средство» к системно-теоретической концепции самореферентности. Последняя означает: все автономные системы строятся посредством независимых, самореферентных операций. Так, циркулярно создаются структуры, которые могут оказывать влияние на решения похожей системы... Системы должны быть готовы к вариативным возможностям, в противном случае эволюция стала бы невозможной" [6. S. 166, 167].
Самореферентность политики и самореферентность права лишь в первом приближении, утверждает ученый, представляются «как тавтологии». «Политика должна, даже в нормально функционирующем государстве, иметь свою собственную жизнь, если — не в сфере идеологии или в цитируемых словах министра, то — в сфере взаимодействия, где она считается застрахованной от постоянного рассмотрения дилеммы права и бесправия. Это имеет очень важное значение для процессов, связанных с семьей, воспитанием, научными исследованиями». И далее: «Поэтому не отрицается имеющаяся, без сомнения, взаимосвязь всех сфер функционирования с юридической системой, но эта связь может быть установлена только через предпосылки поведения... Юридическая система в большей степени, чем какая-то другая из числа подсистем, вынуждена получать импульсы из взаимодействия с системами иной функциональной направленности. Эта вынужденность поначалу появляется на базе ее же независимости, ...и она совместима с любым началом. Из независимости и проистекает обобщаемая (и тем самым тяжелее контролируемая) форма зависимости от собранных вместе эффектов множества взаимодействий. При этом юридическая система как система регулирования конфликтов не захватывает инициативу в свои руки... Хотя она в качестве подсистемы общества направлена на случайное начинание и, в широком смысле, на сохранение равновесия контингентных конфликтов, эта случайность в сфере взаимодействующих систем имеет право и не быть (выделено мной. — О. П.)» [6. S. 65, 66].
Таким образом, Луман полагает, что «начало» юридической и политической систем не является ни исходной, ни основной категорией в анализе отмеченных феноменов. Здесь, по его мнению, велика роль случайного, контингентного, которое, впрочем, тоже не вправе претендовать на «исходность» как таковую. Для ученого в качестве последней выступают, скорее, уже наличествующие системы; поэтому-то в лумановских рассуждениях столь не велика роль «генетического», способствующего в снятом виде телеологичности, аксиоматизации и онтологизации ценностей, «естественных», «субъективных» прав личности. Начальный тезис Н. Лумана таков: «действительное общество находит свое основание в существующих системных отношениях». «Политическая система, — поясняет он, — асимметрично производит для юридической системы на одной из траекторий обмена предпосылки решения в форме позитивного права». Последнее она делает в силу «возможностей непрерывной политической власти». "Это включает в себя, с одной стороны, увеличение влияния власти через «личную» готовность к учету юридических границ, а с другой — трактовку политикой принятия и опубликования законов как собственного результата. На других траекториях обмена юридическая система произвоит для политической системы дифференциацию в форме создания предпосылок использования физической силы. При этом важно помнить: нельзя все, что желаешь, получить с помощью принуждения, а то, что подвергается принуждению, возжелать... Юридическая система содержит возможности принуждения на данной траектории обмена. Правовые решения, особенно судебные приговоры, — не пустое место, так как их исполнение осуществляется при помощи силы" [6. S. 168, 169]. Вышеизложенное Н. Луман резюмирует при помощи следующей схемы, но при этом он делает акцент на то, что «в данной взаимосвязи представления об обмене не носят интеракционного характера»:
Предпосылки решения —————— (Асимметрия)
Юридическая система
Политическая система
Решение (Асимметрия) (Применение)
Функциональная различенность политической и юридической систем обусловливает, по Луману, не только соотнесенность последних, но и их определенный «синтез», приводящий к становлению в обществе «начал правовой политики». Это осовзаимодействию. И то, и другое превращается в отрицание собственной функции права как такового» [22. Р. 238].
Кроме этого, согласно Луману, право должно обеспечить «защиту от интеллектуальных проектов», а также «морального воздействия», «ибо в открытом, пост-геделианском обществе и разум, и мораль являются субъективными ценностями». По крайней мере, право должно дать уверенность относительно того, как и в какой степени может стать успешным противодействие притязаниям, выдвигаемым в интеллектуальных или моралистских «выступлениях». "Сохранение такой возможности конфликта с разумом и моралью является одним из аспектов дифференциации и неопределенности права. Каким же образом правовая система, обладая собственной функцией, нормативной закрытостью и автономностью права, может «материализировать» присущие ей неопределенности, выступающие в качестве напряженности? Чтобы разобраться в этом вопросе, нам необходимо вернуться к тем механизмам, которые объединяют закрытость и открытость. Центральным средством здесь является принцип обусловленности. Он определяет появление остаточной неопределенности и, следовательно, перенапряжения, которые используют условные программы для достижения целей, находящихся в недосягаемости непосредственных, каузальных операций" [22. Р. 238].
Каких-либо «аподиктических, основанных на логической необходимости возражений» против использования условных программ в качестве подпрограмм для целевых программ не существует. Право может прекрасно организовывать модели повышенной безопасности внутри целенаправленных проектов. «Однако включение намеченной цели в нормативную конструкцию права вопреки всем рискам будет неизбежно способствовать увеличению перенапряжения в зависимости от степени комплексности и контингенции целевой программы». Для «локализации и материализации перенапряжения» полезно, считает ученый, провести тщательный анализ задачи. «Он позволит выявить много случаев того, как правом злоупотребляют, чтобы достичь впечатления безопасности там, где применяются лишь интеллектуальные предположения. Целенаправленная правовая практика облекает мнение в форму авторитетного решения. Это является удобным способом осуществления политики посредством принятия общеобязательных решений» [22. Р. 239]. Таким образом, по Луману, «перенапряжение» имманентно; юридической системе, поскольку с ее помощью приходится синхронно учитывать притязания и тех, кто должен проиграть в судебном процессе, и тех, кто «желает приобрести
правовую безопасность». «Юридическая система и тех, и других одновременно удовлетворить не может, так как это разрушили бы самовоспроизводство нормативного смысла при достижении предполагаемой справедливости» [22. Р. 239].
Проблемой сегодняшнего дня Н. Луман называет «все увеличивающиеся сферы ожиданий», например, всеобщие требования отчислений на социальные нужды; требования о проведении «всевозможных» реформ, защита окружающей среды и т. д. По-иному ставится вопрос о «достижимости границ нормативности, т. е., другими словами, не возрастают ли в настоящее время важнейшие общественные структуры в сфере ненормативности»? Поставленная проблема, считает ученый, не может решаться каким-то произвольным образом. «Здесь должны быть установлены предпосылки к формированию правовой политики, которая должна осознаваться не только как критика законодательных инициатив, но и как структурная политика юридической системы в соответствии с ее общественным содержанием (выделено мной. — О. П.)» [6. S. 85, 86]. Вместе с тем необходимо помнить, что возможно лишь влияние различных подсистему не контроль одной над другой. «...В данных обстоятельствах учитывается: каждый контроль осуществляется лишь при условии контроля с другой стороны. Точное же установление асимметричной структуры (во внутрисистемных отношениях) всегда нуждалось в особых мерах предосторожности» [24. S. 63]. X. А. Гарсиа Амадо справедливо замечает, что подобная позиция относится и к праву, которое обязано «придерживаться адекватных ему границ». «Право не должно конкурировать с внутренней механикой других подсистем. Если мы хотим, чтобы последние сами регулировали собственное воспроизводство и, следовательно, выполнили свою миссию в обществе, то право может регулировать только взаимоотношениями между подсистемами, не вмешиваясь в их внутренние процессы» [25. Р. 44].
Согласно Луману, позитивное право и идеология (в зависимости от их функций) «получают заказ на редукцию комплексности политической системы». Однако при этом первым присуща «иная социальная структура; у них другие формы решения; другой стиль регулирования поведения», т. е. наблюдается «определенная несоразмерность» в указанном процессе редукции комплексности [см.: 10. S. 566]. И тем не менее право испытывает «постоянную необходимость» не только в его «активной интерпретации», но и в «ожиданиях», которые образуются вследствие «нового политического суждения» [см.: 1. S. 416]. Ученый считает необходимым подчеркнуть: «Институциональность законности базируется не на ценностях, не на договоре, а на одобрительном подчинении. Формулируя точнее, это означает: законны те решения, при которых допускается, что любые третьи лица также ожидают нормативной уре-гулированности собственных притязаний...» [см.: 9. S. 261]. В результате Н. Луман приходит к выводу: "Позитивное право — неизбежно политически выбранное, «государственное» право. Его судьба тесно связана с судьбой политической системы в обществе, потому что только таким путем можно достигнуть высокой динамики права, контролируемой через внутриобщественные процессы селекции, отбора. Тем самым затрудняется свободное, чисто политическое внедрение, воплощение права и нельзя утверждать, что политическая система может произвольно, не обращая внимания на окружающую среду, решать юридические вопросы; указывается просто направление, где необходимо искать структурные условия и ограничения селекции права (выделено мной. — О. Я.)" [9. S. 244]. Именно поэтому в «Социологическом просвещении» утверждается: «Стабильность правомерно обеспеченного социального порядка должна гарантироваться прежде всего через политические процессы» [12. S. 182].
Вместе с тем отмеченному взаимовлиянию свойственны и определенные «трудности», возникающие вследствие «высокой комплексности политических ситуаций» и их «предельной нестабильности». Однако, «не смотря ни на что, должно быть достигнуто постоянное согласование политических возможностей». "Это функциональный ...аспект того, что с точки зрения политического идеала называют «демократией». Через позитивацию права «демократия» из господствующей формы становится нормой политической системы" [9. S. 246].
В работе «Власть» Н. Луман развивает это положение. Если удастся, по его мнению, увязать код власти с бинарным схематизмом законное/незаконное и сделать эту связь универсальной, то открываются далеко идущие возможности для изменения «степени технизации власти». «Тогда возникают ситуации, в которых ни один из участников данных отношений не имеет однозначной власти над другими... Кто в возникшей ситуации прав, тот и обладает властью...» [26. S. 49]. В то время как в архаических общественных системах, указывает ученый, правовые конфликты являются «движущей силой ситуативной политизации», то в «раздифференцированных политических системах и после позитивации права этот процесс, наоборот, становится средством генерализации и расширения политики». Но политическая власть может быть и «законсервирована в форме права» [см.: 26. S. 95].
Приведенные положения свидетельствуют о том, что Луман не усматривает никакого смешения политической и юридической систем (они лишь дополняют собой друг друга), хотя «факт законодательства», отнесенный ученым не к юридической, а к политической системе, конечно же, способен вызвать и несколько иную трактовку. Однако в этом-то, по мнению Д. Хорстера, и проявляется «особенно четко» различие позиций Ю. Хабермаса и Н. Лумана «в оценке преодоления границы между правом и законодательством». «Для Лумана, — пишет он, — эти границы четко различимы, а для Хабермаса они с большого расстояния уже не видны». И далее исследователь цитирует следующее лумановское положение: «К числу важнейших последствий нормативной формы, посредством которой реализуются функции права, относится и различение права и политики. Невозможность обеих систем обходиться друг без друга — очевидна, поэтому-то столь трудно уловить их функциональную различенность. Закон при его установлении зависит от политики, а без перспективы его внедрения нет и убеждающей нормативной стабильности... Закон не может сказать: ты, конечно, прав, но мы не в состоянии ничем тебе помочь. Право должно, по меньшей мере, предлагать субституты, замены для исполнения иска (штрафы, возмещение убытков и т. д.), а также их реализовывать... Определенный синтез функций политики и права должен обязательно существовать, поскольку именно на этой основе происходит различенность их функций» [цит. по: 7. S. 120]. Если бы политика, по мнению Лумана, реально достигла своей цели, т. е. эффективно и безотказно проводила решения, способствующие сплочению общества, то юридическая система оказалась бы в парадоксальной ситуации. С одной стороны, не было бы больше никаких проблем, так как исчезла бы необходимость считаться с проблемой неоправданных ожиданий. Но, с другой стороны, юридическая система была бы наверняка обманута по поводу собственных ожиданий политической системой [см.: 1. S. 153]. Последнее ученый объясняет тем, что из «функции политической системы (принятие общеобязательного решения) еще не следует сама бинарность законное/незаконное»: «политическая система может ненамеренно принять противоправное решение» [см.: 1. S. 424]. Панацеей от роковых ошибок является «оперативная закрытость систем, обусловленная их различающимися кодами и программами» [см.: 1. S. 417].
Думается, Н. Луману удалось конструктивно сбалансировать взаимоотношения политической и юридической систем и тем самым по-своему решить важнейшую проблему политики, т. е. определить, говоря словами П. Рикера, ее место «среди других сфер и ответить на вопрос о том, является ли политика равноправной среди них или она включает в себя все остальные сферы» [см.: 27. С. 106]. Безусловно, выводы немецкого аналитика имеют как научную значимость, поскольку политическая сфера, по мнению А. Б. Венгерова, давно нуждается в новой методологической базе, так и практическую — в силу превращения этой сферы сегодня в угрозу существования человечества [см.: 28. С. 58, 67].
Прежде чем перейти к разъяснению «функционального момента» в дифференциации исследуемых подсистем общества остановимся несколько подробнее на лумановском описании политической системы [см. также: 29; 30]. В статье "Политические понятия и «политизация управления»" ученый свидетельствует: ранее вопрос ставился о возможности понимания политики независимо от «административного аппарата государства». Однако по мере того, как в политологии и социологии произошла «замена» понятия государства на понятие политической системы, данный вопрос «может и должен быть повторен» теперь уже в отношении последней. Автор склонен полагать, что в настоящее время имеется возможность сформулировать «содержательное» понятие политики, с помощью которого «можно судить о политической системе, оценивать ее и критиковать». " «Содержательное» понятие политики успешно интегрируется с нормативно понятой программой демократии; при этом оно открывает политике возможности постановки таких задач, как свобода человека, формирование согласия, урегулирование конфликтов, максимальный учет ценностей, выбор между различными альтернативными действиями. При этом понятие государственной организации лишь безоговорочно подразумевается". А далее ученый констатирует обоснованность иного, «формального» понятия политики, опирающегося «попрежнему на теорию власти, на понятие системы и на понятие обязательности решения как устойчивой категории процесса». В данном случае «основной предпосылкой остается ограниченность, автономность содержания решений» от умозрительных абстракций [см.: 8. S. 212].
Симпатии Н. Лумана к «формальному» определению политики наиболее явно выражены в его статье «Социология политической системы». В ней он уточняет предыдущее положение: «С помощью дифференциации и с учетом условий высокой системной автономии политическая система выполняет специфически-политические функции на уровне конкретной интеракции так, что эти решения приобретают обязательные последствия». В данном случае, акцентирует автор, речь идет «о фактическом учении, а не только о формальной ценности» [см.: 31. S. 711]. Оно выстраивается аналогично идеям аутопойетического характера, предложенным ученым при анализе дифференциации «система/окружающая среда». Так, он указывает, что «до настоящего времени» большинство научных концепций отражали «лишь одну общую проблемную формулу»: комплексность политической системы должна соответствовать системе окружающего общества. Однако, по Луману, такая «тождественность» возможна лишь в том случае, когда «каждому общественному событию соответствовало бы политико-административное решение». «Требование конгруэнтной, совпадающей комплексности, — пишет он, — отменило бы дифференциацию общества и политической системы и удерживало бы обе системы на одном уровне архаично-простых отношений... Даже самые смелые представления о политизации всего общества, характерные для марксистско-ленинской традиции, не стремятся к подобной комплексности, а предлагают стратегически ограниченное употребление политической, административно-исполнительной власти. Следовательно, будем исходить из того, что комплексность политической системы меньше комплексности общества. Такое положение принуждает политическую систему к селективно-избирательному поведению в обществе, а именно — к селективности собственного образа действий. Причем политическая система компенсирует свою малую комплексность посредством власти» [12. S. 169]. И еще, согласно мнению ученого, сила политической системы, направленная на выполнение собственной специфической функции — принятия общеобязательного решения, должна увеличиваться по мере того, как растет комплексность общества, «ставя при этом все возрастающие проблемы, которые могут решаться уже не при помощи обращения к истинам или к общим убеждениям, и не при помощи взаимной предрасположенности, симпатии или путем обмена, а только с помощью решения». «Раздифференцирование, автономия и функциональная спецификация политической системы являются следствиями повышающейся комплексности общества и, в то же время, предварительными условиями для дальнейшего роста этой комплексности. Данная взаимосвязь делает реализацию преимуществ функциональной спецификации все более неизбежной» [31. S. 711].
Интересной представляется мысль Н. Лумана о том, что понятие «законность», по сути, более широкое, чем понятие «правоприменение». «...Политическая система, — считает он, — должна обеспечивать принятие любых, даже еще неопределенных решений, т. е. обеспечивать легальность законности. Система, пытающаяся совершить подобное, должна будет поддерживать социологически невероятный порядок. Поэтому основной вопрос современной политической философии — допустима ли юридически такая самостоятельность политической власти — должен быть переформулирован — может ли быть стабилизирована в своей общественной среде дифференцированная, специализированная на создание общеобязательных решений политическая система...» [31. S. 712].
Исследователям творчества Лумана непросто разобраться в следующих положениях его теории. С одной стороны, утверждается: «источники узаконения не могут быть вне политической системы, поэтому узаконение происходит в самой системе». При этом ученый вновь подчеркивает «утрату истинности ценностей, а с ней — и прагматическое сужение горизонтов действия»: «Теперь ценности сами должны оцениваться и переоцениваться в соответствии с их функцией по ориентации действий. И в этом случае в политической системе больше не может идти речи об обычных истинах (хотя имеются, конечно, на бытовом уровне такие жизненно устойчивые истины, как — самолеты могут летать, люди должны спать и т. п.), здесь уже мы ориентируемся на интересы. А тот, кто еще пытается защищать истины, сильно ошибается, и с ним поступят так же, как с письмом не по адресу» [31. S. 723]. В главе «Политика как самореферентная система» (работа «Очерки о самореференции») ученый резюмирует, что политика может быть связана только с существующими интересами. С другой стороны, если юридическая система получает узаконение в системе политической, то как же тогда понимать «операционную закрытость» системы права? Согласно рассуждениям Н. Лумана, противоречия здесь нет, поскольку, во-первых, как мы уже отмечали, «факт законодательства» изначально отнесен им к политической системе, а во-вторых, самореферен тность, аутопойесис политической системы способны не только оказывать, но и воспринимать влияние как общества, так и его подсистем.
"Включение настолько является «открытым» принципом, насколько оно определяет, что (но не как) каждый заслуживает политического внимания. В какой степени каждый выявляет собственный интерес, в такой же — политические селекции и классифицирование интересов становятся регулируемыми, но
только в границах самой политической системы. Этого требуют коммуникации. ...Все, что имеет политическую значимость, воспроизводит себя. Последнее происходит путем поглощения интереса из социальной среды политической системы. Таким образом, политика обусловливает собственные возможности и становится явно благоразумной по отношению к предложениям или требованиям среды. Она, соответственно, не понимается как закрытая или открытая система. Она — одновременно и то, и другое." И далее: «Система называется самореферентной, если она производит и воспроизводит элементы, в данном случае — политические решения, вне которых она сама сформирована... Из необходимости поддерживать и обеспечивать саму возможность по воспроизводству новых элементов в своих границах, самореференция становится условием всех системных операций. Таким образом, самореферентная система может выполнять операции только в самоконтакте, т. е. только посредством координирования ее операций с другими своими же операциями» [16. S. 39, 40].
Модель операционной самореферентности, отмечает Н. Луман, долгое время критиковалась за ее «логически круговое, замкнутое построение» и, более того, признавалась «пустой». «Предполагалось также, что самореференция должна расцениваться как разновидность эгоизма, и следовательно, — отвергалась. Лишь в последние несколько лет в системных исследова¬ниях обратили серьезное внимание на проблему самореферентных систем. И похоже, что эти исследования будут стимулировать дальнейшее развитие политической теории» [16. Р. 41].
В отличие от политических систем Нового времени, указывает ученый, современные политические системы дифференцированы в трояком плане: на собственно политику, на аппарат управления и на политическую общественность (парламент, администрация, избиратель). "Политические системы, — поясняет он, — имеют собственную циркулярность в кругообороте влияний при выработке решения, который происходит между политическими процессами в узком смысле слова: государственной бюрократией — народом, общественностью. В этом кругообороте политические системы всегда реагируют на самих себя и на свое общественное окружение, но только так, как они это делают (исходя из «кода» политической системы.— О. П.)" [16. S. 45. См. также: 32. С. 111 — 115].
В политической системе Н. Лумана характеристики «прогрессивный/консервативный» не имеют никакого смысла, поскольку они являются элементами «политического кода». Однако само использование бинарных кодов, в том числе и политического, (например: истинный/ложный, законный/незаконный, прогрессивный/консервативный, здоровый/больной и т. д.) может повлечь за собой определенные сложности. В частности, указывает ученый, опасность заключается в том, что человек, используя бинарность кода, способен «слишком быстро принимать различные решения». Поэтому «все самореферентные системы вынуждены нарушать такие внутренние круги, как — я сделаю то, что ты хочешь, если ты сделаешь то, что я хочу». К тому же последнее еще и обусловлено, по Луману, «частично собственной историей, частично влиянием среды» [см.: 16. Р. 44, 45. См. также: 25. Р. 43]. Отсюда следует итоговое положение теоретика: когда система «участвует в определении собственных границ», не существует «стандартов ее размеров и степени сложности, комплексности». "Если политическая система постоянно вынуждена коммуникацировать сама с собой и с частично самосозданной реальностью, то не может быть объективных «индикаторов» границ государственной деятельности..." [16. Р. 81].
В целом же политика для Н. Лумана есть прежде всего особая сфера деятельности, осуществляемая с помощью специфических средств. В числе последних — уже упомянутые «политико-административные» учреждения и институты, «политическая общественность», формальные и неформальные организации, включая партии, митинги, демонстрации; средствами политики являются также информационные «каналы» и т. д. Однако главное отличие политического способа поддержания аутопойесиса глобальной системы общества, согласно ученому, состоит в возможности физического принуждения, определяемого узаконенным правом.
Как считает Н. Луман, в отличие от функции политической системы «функция юридической системы выполняется в нормативной форме», и именно «в этом заложено разграничение между правом и политикой» [1. S. 150]. "Таким образом, — пишет ученый, — право существует для нас как некая форма, имеющая отношение к проблеме напряженности между временным и социальным измерениями и выдерживающая эту напряженность даже в условиях эволюционного роста сложности, комплексности общественной структуры... Форма права выражается в комбинации двух различений, а именно: модальностей ожидания «когнитивный/нормативный» и кода «законный/незаконный». Все общественные применения права действуют в этих рамках и варьируют предметный смысл, «содержание» юридических норм и программы, призванные регулировать «правильное» понимание ценностей «право» и «нарушение» с тем, чтобы обеспечить связь времен и способность к согласию/разногласию в сфере взаимной совместимости. И, поскольку предметное измерение учитывает эту функцию выравнивания, не существует вещественного, предметного определения права. Его место занимает системное определение — «юридическая система» " [1. S. 131].
В работе «Общественное право» Н. Луман указывает на следующие четыре «результатирующие» положения собственной модели юридической системы, включающие и объясняющие его интерпретацию «функциональной спецификации» права [см.: 1. S. 562, 563, 564].1. Функцией права является «нормативная стабилизация прогнозируемых отношений». Она сопряжена как с проблемой «социальной проверки связи эпох», так и с положением, касающимся возможности существования этих отношений «в самих нормативных текстах». К последним обращаются лишь в том случае, «когда понять временные экстензии, растяжения затруднительно».
2. Понятие «действие права» трансформируется «из статичной относительной инвариантности в динамическое состояние». "Понятие действия права является циркулирующим символом, которым юридическая система обозначает свое состояние на данный момент и на который она ориентируется, когда последний, необходимо увязать с той или иной позицией. Из этого в дальнейшем и возникает понятие позитивности права. В определенной степени оно представляет собой эквивалент специфики условий, характерных для изменения права (подробнее понятие «позитивация» будет нами рассмотрено в следующей главе. — О. П.)".
3. «Решающий критерий в оценке результатов действия права еще дальше смещается во времени, постоянно ориентируясь на будущее. Это перемещение имеет двойное значение: одно — как подмена константных критериев оценки, другое — как ориентация на вероятность невероятности достижения последствий. Исходя из данной точки зрения, в современной юридической системе отсутствует осознание риска. Это можно объяснить тем, что проблема времени обычно недооценивается, а также тем, что решения юристов не дают возможности признать неуверенность и осознать весь риск, поскольку юрист обучен лишь воспроизводить информацию, необходимую для обоснования его решения. Поэтому настоятельно советуем не планировать относительно программы по принятию решений слишком высоких требований для будущих предвосхищаемых результатов. Ибо юридическая система вследствие этого подвергается риску, для
оценки которого не существует ни методов, ни способов (выделено мной. — О. П.)» [1. S. 563].
4. Наконец, резюмирует Луман, благодаря вышеизложенному, можно понять, что представляет собой «рациональность права». В юридической системе, отмечает он, под рациональностью традиционно понимается рациональность законодателя. Однако это «не дает никакого ответа» на вопрос: «что будет дальше (после всегда убедительного, на первый взгляд, обоснования) »? Лумановское предложение таково: если принять во внимание временные измерения и учесть преимущества «темпорализации комплексности», то тогда понятие рациональности можно рассматривать «как увеличение ограниченных возможностей и расширение пространства для развития решений с увеличением зависящих от времени ограничительных решений». Такой подход, указывает ученый, сразу же разъясняет, почему юридическая система препятствует тому, чтобы определять степень собственного риска в соответствующих нормативных текстах. «Ее нормативной функции присуще притязание на надежность основных, решающих положений. Нормативные тексты должны использоваться, интерпретироваться в соответствии с этой функцией и должны впитать в себя все достижения юридической системы. Таким образом собственный риск заочно подвергается анализу» [1. S. 564].
Лумановская классификация функций юридической системы неоднозначна, однако все же попытаемся представить ее следующим образом. В работе «Политические конституции в контексте общественной системы» немецким теоретиком отмеченыакие функции права, как: 1) регулирование общественных конфликтов; 2) сохранение возможности разногласий как предпосылки более самостоятельной в обществе избирательности; 3) образование длинных селекционных цепочек, которые гарантируют высокий уровень избирательности присоединения отдельных событий; при этом избирательно-селективная связь не становится обозримой для участников и подлежит дальнейшему изучению; 4) универсалистическая гарантия правовой возможности принятия решений для неопределенных, еще неизвестных, даже еще неустановленных событий, т. е. гарантия для открытого будущего. Но далее Н. Луман сразу же оговаривается с тем, чтобы его правильно поняли и не считали бы его конструкцию юридической системы доминирующей среди других подсистем общества: «Универсальность значения права еще не является актуальным решением этих проблем, она рассматривается в качестве общего условия при разрешении проблем...» [3. S. 182].
В статье Г. Ротлейзнера «Социология права в Германии» не совсем точно, на наш взгляд, охарактеризована эволюция воззрений Н. Лумана в отношении функций права. Оппонент, конечно же, правильно констатирует высокую функциональную спецификацию юридической системы в понимании немецкого ученого. Он также верно указывает: если функционалистическая и структуралистская теория систем, разрабатываемая прежде Луманом, отличалась тем, что ее основным методологическим принципом было «исследование функциональных элементов (чем она способствовала увеличению технократических элементов)», то сегодня акцент в его творчестве «переносится» на функциональный характер систем. Однако далее Ротлейзнер пишет: «Этот функционально незаменимый характер системы легче показать, когда речь идет об одной из функций. Вот почему Луман отбрасывает многие функции, которые он прежде относил к правовым: например, функцию ответа на ожидания, а также — функцию ориентации поведения. И сохраняет лишь одну из них: юридическая система отныне будет использовать противоположные ожидания в целях воспроизведения генерализующих поведенческих ожиданий» [33. Р. ПО].
Схожую позицию занимает и испанский исследователь X. А. Г. Амадо, выделяющий лишь «функцию нормативной стабилизации». Правда, за счет включения в объяснительную часть лумановских воззрений «механизма поддержки системы» им косвенно упоминается и о «когнитивной» функции.
Вместе с тем общим в оценке этих аналитиков (что действительно соответствует системно-теоретическим идеям Н. Лумана), по нашему мнению, является признание вслед за немецким ученым важности, плодотворности изучения регулятивной функции права. В отличие от правоведов США, «уходящих» от анализа данной функции, призванной обеспечить сбалансирование всех элементов (подсистем) социальной системы и направленной на стабилизацию и юридическое закрепление устоев современного общества, репродукция новых ожиданий с целью разрешения конфликтов имеет, по Луману, «эксклюзивный» характер [см.: 25. Р. 35. См. также: 34: С. 94]. Данная функция связана со «специфическим применением нормативности» и состоит, как нами уже отмечалось ранее, в «использовании конфликтов для формирования и репродукции ожиданий поведения, генерализованных в трех измерениях: временном, предметном и социальном». Право, справедливо утверждает Амадо, предполагает «генерализацию» (обобщение) ожиданий и «ожидания ожиданий»; оно придает им объем, который превышает время, ситуацию и участников каждого отдельного
взаимодействия и «позволяет их (ожидания. — О. Я.) рассматривать в качестве социальных структур». «С момента утверждения, — пишет испанский аналитик, — согласно которому социальные системы состоят из ожиданий, появляется элемент неуверенности, поскольку всегда возможна неудовлетворенность ожидания. В таких случаях должен существовать механизм поддержки системы. И последняя, согласно Луману, располагает двумя возможностями для определения формы этим ожиданиям». Одна возможность состоит в том, что ожидания выступают в качестве когнитивных, «когда фрустрация ожидания служит источником новых знаний и началом нового ожидания». Применительно к данному случаю Луман поясняет: системы «учатся» с тем, чтобы, модифицируя свои ожидания, приспособиться к новому состоянию. Другая возможная стратегия заключается в том, что нереализованные ожидания не исчезают, а наоборот, поддерживаются. «Это также нормативные ожидания. Но в такой ситуации системы уже не приспосабливаются к обстоятельствам, а защищают от них свои структуры. Они не учатся: констатация того, что есть водители, которые ездят по автостраде в противоположном направлении, не ведет ни к модификации обязанности, ни к принятию исключений из данного правила... Если бы в обществе не существовало широкой сети неизменных ожиданий, то и сама возможность межсубъектной ориентации моделей поведения исчезла бы, оставив нерешенной проблему двойной контингенции (случайности): водители ездили бы навстречу движению, пока не захотели бы двигаться в правильном направлении. Чтобы защитить устоявшиеся ожидания, существует право, юридическая система. Поэтому-то Луман утверждает: функцией права является стабилизация» [25. Р. 36].
В дополнение к приведенным положениям, на наш взгляд, важно отметить следующее. Согласно Луману, не все нормативные ожидания обретают юридическую форму. Для установления последней необходимо, чтобы «поддержка узаконивающего, институционного консенсуса, консенсуса предполагаемого, распространялась бы не только на содержание самого ожидания, но и на приемлемость санкций, предусмотренных применительно к случаям неоправдавшегося ожидания» [См.: 25. Р. 36]. При этом в самой структуре юридических норм заложена возможность конфликта, так как они всегда заключают в себе альтернативу: выполнение/невыполнение. Луман считает, что право использует возможность конфликта с целью генерализации ожиданий; к тому же именно в нем право «находит элементы динамизма», который позволяет юридическои системе эволюционировать, адаптируясь посредством новых ожиданий к изменениям «общественного окружения». Что касается ожидания принуждения, то оно, по Луману, помогает избежать большего реального насилия [см.: 1. S. 157, 562; 17. Р. 56; 14. S. 24; 18. Р. 171].
Примечателен тот факт, что при определении функций права Н. Луман так же, как ранее он поступал с другими понятиями, стремится увязать его с важнейшими категориями собственной системной теории. К примеру, в работе «Социологическое просвещение» автор прямо указывает, что вопрос о функциях права «органически связан с вопросом о функциях структуры и напрямую выводит нас на проблему редукции комплексности». А далее он заключает: «функция права — это связующая и санкционированная комплексность в области межличностных ожиданий» [см.: 12. S. 80, 81]. Одновременно в данном вопросе не обойдено вниманием и лумановское «различение»: «С помощью раздифференциации юридической системы реконструируется выполняемая в обществе правовая функция со ссылкой на различение между юридической системой и окружающей средой внутри общества» [6. S. 40]. Еще в «Правовой социологии» в качестве исходного пункта принимается усиление комплексности современного общества. Это означает, что всегда существует много возможностей для реализации, поэтому комплексность должна редуцироваться, сокращаться. Социальные системы используют, согласно Луману, следующий стиль такого редуцирования: "Они стабилизируют объективно-действенные ожидания, которым и надлежит следовать в дальнейшем. Решающим здесь является то, что упрощение достигается посредством обобщенного сокращения (редукции). Пример: «Время посещения — воскресенье, между И и 12.30 часами». Данное предписание анонимно и обезличено независимо от того, кто ожидает и кто не ожидает. Оно стабильно во времени и абстрактно. Оно ограничивает ожидание посетителей и посещаемых большим или меньшим по величине отрезком времени для общения. Оно служит не только для того, чтобы рассчитать свое поведение, но и для того, чтобы регулировать ожидание, т. е. известно — визиты можно наносить по указанному предписанию. В результате можно также предполагать и ожидание тех, кому наносят визит, и следовательно, знать, как себя вести". Это имеет силу для многих других ожиданий. «Необходимо всегда иметь предмет обсуждения или хотя бы делать соответствующий вид. Если же мы стабилизируем такие административные ожидания, то они приобретут институционализированную форму. Только благодаря таким учреждениям
возможна быстрая, точная, избирательно-селективная коммуникация». Право и есть такая институционализация. С учетом изложенного Луман предлагает определять право «как структуру социальной системы, которая основывается на конгруэнт¬ной, совмещаемой генерализации, обобщении нормативных поведений» [цит. по: 7. S. 121, 122].
В итоге даже «нормативность» определяется Н. Луманом посредством «стабилизации». «...Право, — указывает он, — не может гарантировать исполнение всех ожиданий, но оно в состоянии гарантировать поддержку нереализованных притязаний. Следовательно, с социологической точки зрения нормативность есть не что иное, как стабильность перед фактами или особо требовательная форма фактичности (factivite). Другими словами, право в той же мере, в какой оно поддерживает ожидания, освобождается от претензии знать конфликты и приспосабливаться к ним. Оно позволяет, таким образом, лишь предвидеть разрешение конфликтов...» [17. Р. 56]. В работе «Социальные системы» Н. Луман отмечает, что дестабилизация возникает тогда, когда вместо согласия участников общения налицо разногласие. Раньше теоретики функционализма считали дестабилизацию вредной (дисфункциональной). Однако это верно не для всех случаев. Ведь самовоспроизводство системы нуждается в новых программах и структурах. Откуда же взяться новизне при постоянной стабильности. «Противоречия, благодаря тому, что они делают возможным, но не обязательным устранение отклонений, обладают свойствами, которые содействуют развитию иммунной системы». Иммунная система — это приспособление в системах, которое позволяет им быстро реагировать на помехи. При этом для правильной и быстрой реакции даже не нужно познавать природу этих помех. В то же время иммунная система вступает в дело не при всяком нестабильном состоянии. Именно потому, что она обладает нужной избирательностью, становится возможным воспроизводство и совершенствование системы. Чтобы понять, как действует иммунная система, обратимся к юридической системе общества.
Право служит не подавлению, а чудовищному увеличению шансов конфликта, хотя оно пытается избежать насильственного разрешения конфликтов и предоставляет возможность в случае конфликта продолжить коммуникацию иными средствами. В этом состоит его иммунное действие.
Чем больше возможностей имеется для коммуникации, тем большей будет вероятность конфликта. Поэтому те средства коммуникации, о которых выше говорилось, что они повышают
шансы успеха коммуникации, увеличивают также возможность конфликта. Возникновение языка дает возможность каждому участнику коммуникации сказать «нет» или солгать. Письмо и печать устраняют те препятствия для конфликта, которые были в межличностном общении. Символические средства коммуникации (власть, право, деньги, истина, любовь) чудовищно увеличивают шансы отказа, отклонения коммуникации. Ее успех был бы невероятен, если бы само использование этих средств не предполагало соответствующих предпочтений (истину предпочитают лжи, законное предпочитают незаконному и т. д.) [см.: 35. С. 57. 58].
Характеристика причин «напряжения», конфликтов была бы неполной, если бы мы остановились только на трудностях «коммуникативного общения», поскольку, согласно Луману, «теория систем предполагает концептуализацию структурного напряжения и его источников». «Структурное напряжение, — пишет он, — считается совершенно нормальным явлением, вытекающим из того обстоятельства, что ни одна структура не в состоянии решить все проблемы, возникающие между системой и средой. Перенапряжение же означает лишь возможность структурных изменений, вызванных слишком большим количеством нерешенных проблем». И несколько ранее: «В действительности, единственным в истории права значительным делегализатором, обремененным минимальным набором правил и обладающим максимальными возможностями и влиянием, был и остается институт частной собственности благодаря своей простой и очевидной способности обусловливать конфликты. Учитывая изложен¬ное, можно утверждать, что нынешние проблемы перенапряжения в юридической системе в значительной степени являются следствием вырождения собственности» [22. Р. 237].
Вместе с тем отметим попытку Н. Лумана основательнее осуществить разработку функций юридической системы в более поздних своих работах. В частности, в недавно опубликованном труде «Общественное право» помимо «общественной функции юридической системы, т. е. ее деятельности по самовоспроизводству» (только этой функцией ограничивается критический анализ Г. Ротлейзнера), а также помимо «функции нормативной стабилизации» (на которой ставится акцент в исследовании X. А. Г. Амадо), немецкий ученый называет и ряд других: «коммуникативную», «мотивационную», «когнитивную». Далее Луман поясняет: «В системе права речь, разумеется, идет не только о коммуникативной оценке коммуникации, но и — на этой основе! — о взаимодействии во всех видах отношений, нормативно охватываемых правом. И здесь также в основании заложены условия деарбитражирования, изменения обозначений и необходимость принятия во внимание формы связи времен... Проблематика такой связи обычно сокрыта в силу того, что право обладает еще и мотивационной функцией» [1. S. 129]. Напомним: словосочетание «деарбитражирование обозначений» применительно к праву означает, согласно Луману, что «юридическая система — это не совокупность норм, ожиданий, актов, а способ, которым право создает себя, исходя из самого себя». При этом право нетождественно границам «смысла»: принадлежность к юридической системе «определяется в каждом конкретном случае» в соответствии с характеристиками «кода» — «законное/незаконное» [см. подр.: 30. Главы 1, 2].
Безусловно, особенно нагляден «радикальный функционализм» Н. Лумана в объяснении «когнитивной» функции. По его мнению, юридическая система лишь «в первом приближении может казаться как более или менее регулярная смена ценностей». Однако ее способность реагировать на несхожие явления «по-разному» представляет собой, «по существу, гораздо более устойчивую тенденцию», зависящую от ряда факторов. " Приняв постоянность нормативных функций в качестве критерия, вырисовывается тенденция, которую можно было бы обозначить как темпорализацию норм, их временное действие. Нормы и их действие уже больше не зависят от религии, природы или социальной структуры, а существуют и действуют как проекции времени (выделено мной. — О. П.). Так и служат они «до поры до времени», т. е. до утверждения последующих норм. Причем их дальнейшее изменение характеризуется не только количественными показателями: они приобретают и функцию когнитивности". Вместе с тем несколько далее Лу-ман очерчивает уровень значимости когнитивной функции юридической системы: «Не следует даже вести речь о том, что право реагирует на частные случаи несоответствий посредством изменения норм... Одновременно мы подразумеваем — при создании норм происходит искажение реальности, которое в юридической системе может расцениваться как ошибка или же как возникшая неадекватность вследствие изменения (общественных. — О. П.) отношений» [1. S. 557].
В нашем исследовании не проводится анализ различия между терминами «правовая» и «юридическая» норма, а также, в конечном счете, — между «правом» и «законом». Этот анализ уже был обстоятельно проведен в работах отечественных ученых-юристов, например, таких как В. Г. Графский, И. Ю. Козлихин, Д. И. Луковская, А. В. Малько, Л. С. Мамут, Н. И. Мазутов, В. С. Нерсесянц, В. П. Сальников, Л. И. Спиридонов, А. И. Экимов и др. В числе опубликованных в послед нее время исследований по данной проблеме выделим коллективный труд «Проблемы ценностного подхода в праве: традиции и обновление» [см.: 23]. Н. Лумана нельзя причислить к сторонникам, обосновывающим научно-практическую ценность данного различения. Однако немецкий ученый предпочитает вести речь не о различении «правового» и «юридического», а только об упомянутом ранее отличии «нормативного» от «юридического» (именно поэтому Луманом используется понятие «юридическая система»). Причем, его подход основывается не на ценностной модели, а на радикальном функционализме, подчеркивающем первостепенную значимость в современной системной методологии именно функции, но не структуры. Бесспорно, интерпретация функции как связи изучаемого объекта со средой через совокупность всех последствий его действия доказала определенную плодотворность такого подхода в анализе политико-правовых феноменов [см.: 36.: С. 126, 127].
В данной работе мы не намерены оспаривать некоторые определения правовой системы, а также предлагаемые рядом исследователей «перечни» элементного состава последней. Констатируем лишь в целом свою солидарность с научной позицией Л. Б. Тиуновой в анализе структуры правовой системы [см. подр.: 36. С. 50—60]. Вместе с тем отметим также частичное «совпадение» элементарного состава юридической системы в рецепции Н. Лумана и отечественных теоретиков права. Так, Н. И. Матузов небезосновательно, на наш взгляд, включает в правовую систему наряду с другими элементами судебную и иную практику; механизм правового регулирования; правореализующий процесс с актами применения и толкования [см.: 37. С. 25. См. также: 38].
Лумановская теоретическая реконструкция юридической системы свидетельствует: если законодательство связано с политической системой, то в центре юридической системы располагается «юстиция». При этом автором оговаривается недопустимость попыток превратить право в политический инструмент, поскольку последнее способно «извратить» функции юридической системы и, следовательно, поставить под сомнение ее аутопойесис. В настоящее время, утверждает ученый, считается «бесспорным факт разрыва между законодательством и вынесением судебного решения». «Сегодня менее, чем когда-либо прежде, под вынесением правового решения понимается лишь простое применение закона... Функция регулирования конфликтов и стабилизация правовых ожиданий в целом приобретает значительную самостоятельность. В связи с тем, что законодатель также вынужден контролировать свои действия, может показаться — он создает и такие ожидания, которые его не устраивают, но эти нормативные ожидания учитываются при вынесении правового решения против воли законодателя» [6. S. 89]. В том, что «законодательство и механизм вынесения судебного решения движутся в разных направлениях», Н. Луман усматривает «кризис нормативно-стабилизированного права в высококомплексном обществе». Выход из сложившейся ситуации — в выработке «абстрактных интеграционных средств, которые бы усилили взаимодействие законодательства и механизма вынесения судебного решения» [см.: 6. S. 90]. Здесь, по Луману, важную роль должны сыграть и «юридическая догматика», и «юридическая техника», значение которых в услови ях высокофункционального общества возрастает. Думается, автор верно уловил тенденции как успешной редукции усиливающейся комплексности общественных процессов, так и громоздкой усложненности правотворческой и правоприменитель-иой деятельности, свойственные, в том числе, и российской правовой системе [см. подр.: 39, 40].
Применительно к юридическим «программам», упрощающим регуляцию поведения системы, еще в «Социальных системах» Н. Луман различал такие их виды, как кондициональные («Konditionalprogrammen») и целевые («Zweckprogrammen»). Первые исходят из отношения: «если — то», т. е. заключают смысл отношения в саму связь между юридическим фактом и последующим юридическим результатом. В более глобальном масштабе кондицнональная программа устанавливает, при каких воздействиях среды и каким образом должна отреагировать система [см.: 35. С. 50]. Вторые, как известно, определяют цель действий системы независимо от условий, т. е. данная форма урегулирования лишь оговаривает конечную цель, оставляя выбор необходимых для ее реализации средств тому, кто использует «целевую программу».
«Сегодня, — замечает Г. Ротлейзнер, — Луман говорит о кондиционировании как о единственной юридической программе. Этот крайний редукционизм, которым он побивает даже Кельзена, может быть объяснен тем фактом, что Луман пришел к очень жесткой интерпретации права» [33. Р. НО]. Исследователь поясняет: ранее Н. Луман вел речь об ориентированности на будущее ожиданий (как элементах юридической системы). «Однако в результате сведения функций права к юстиции и доминированию кондициональных программ, покоящихся на уже существующих ожиданиях, юридическая система оказывается повернутой к прошлому. И если она может ответить
на ожидания прошлого, то будет уже не всегда в состоянии перекроить социальное окружение в соответствии с ожиданиями настоящего» [33. Р. ПО]. В противоположность жесткой редукционистской концепции Лумана, заключает критик, появится социология права, которая «эмпирическим способом» подвергнет анализу «многочисленные аспекты права». "Эта социология права будет придавать равную значимость различным формам взаимодействия (личности, действия, нормы, роли, организации и т. п.), будет стремиться к историческому насыщению. Она не ограничится одним-единственным типом регламентации, а рассмотрит различные типы «юридических норм». Наконец, она примет во внимание как многообразие функций права, так и эффективность их выполнения. По пути знания нас поведет то любопытство, которое заставит постараться прояснить понятия, а не строить супер-мега-теорию для любого социального явления, т. е. теорию, которая вынуждена в силу своей конструкции прибегать к абстракции, редукции, пуризму, очищению, не позволяющим проведение анализа многочисленных сторон объекта" [33. Р. 110, 111].
На наш взгляд, приведенные рассуждения Г. Ротлейзнера существенно искажают воззрения Н. Лумана. Как представляется, вывод исследователя о том, что юридическая система функционирует лишь в соответствии с «ожиданиями прошлого» есть логическое следствие рассмотренного нами выше ошибочного положения Г. Ротлейзнера о сведении Луманом функций права к одной-единственной. Автора работы «Общественное право» в этом упрекнуть нельзя. В результате суждение об «абстрактно-редукционистской» ограниченности лумановского понимания права является также весьма упрощенным. К уже приведенным ранее положениям из недавно опубликованного объемного труда Н. Лумана добавим и его аргументацию из более ранних произведений, позволяющую проиллюстрировать стремление ученого полнее охватить многоаспектность права, юридической системы. В частности, освещая «системно-теоретическую дискуссию» по поводу "догматического контроля в отношении «применения права»", Луман выступает против схоластического абстрагирования. По его убеждению, речь должна идти не о «систематизации догматических понятий, а о системе правовых отношений». «Мы должны найти отправную точку в анализе вне догматической систематики, а в общественных функциях права и юридической системы, ...принимая во внимание, что право выполняет обширные функции генерализации и стабилизации ожиданий поведения... Одновременно становится возможным сохранить специфические ожидания относительно
далеких временных горизонтов, имеющих причастность к отношениям в юридической системе. И в этом смысле, отношения общественной правовой жизни получают форму предвосхищения возможных решений конфликтов...» [14. S. 24]. В другой своей работе Н. Луман развивает мысль о роли «будущего». В главе «Функция права: гарантия ожидания или управление поведением?» (работа «Раздифференцированность права») он отмечает: когда задаются вопросом о функции права, принимая во внимание «временные рамки», возможны два ответа. «В одном — ставится акцент на прошлом, а в /другом — на будущем», т. е. в первом случае предпочитают вести речь о «стабилизации ожиданий», а во втором — об «управлении поведением». «С одной стороны, право устремляется к обеспечению ожиданий, поскольку, в принципе, в неконтролируемом мире, хочется хотя бы быть уверенным в том, с какими ожиданиями можно столкнуться в праве... С другой, наоборот, речь идет о гарантии определенных эффектов, т. е. предполагается изменение реальных вероятностей поведения посредством правого механизма санкционирования. Эти две функции, которые я выделил, не исключают друг друга. Правовая норма непосредственно служит для их комбинирования... Поэтому мы должны посредством права локализовать структурные конфликты. Выявление последних должно происходить вначале с помощью проблемно-исторического, а в дальнейшем — социологического анализа (выделено мной. — О. П.)» [6. S. 74].

Глава 3
ПОЗИТИВАЦИЯ ПРАВА И ТЕОРИЯ ЮРИДИЧЕСКОЙ СИСТЕМЫ
В критической литературе, посвященной анализу воззрений Н. Лумана, нередко встречается мнение о позитивистском характере его концепции юридической системы. В частности, Д. Хорстер указывает: «Как правовой позитивист, Луман считает, что право в современном комплексном обществе ориентировано на себя и использует в своих операциях только лишь собственный фонд... Но для классического правового позитивизма здесь явно не хватает способности соединения с общественной системой» [7. S. 117, 118]. Действительно, если очертить предпринимаемые западной философией права усилия, направленные на обоснование права, на его действие, то в целом следует констатировать, что основное внимание концентрировалось на сознательно ограниченной проблематике, а именно на правоприменительной деятельности. При этом исходным и конечным пунктом оставалась норма позитивного права, а действительность рассматривалась строго сквозь призму правовой догматики. Ставился вопрос о том, как следует выводить решение из действующей нормы, но отнюдь не о том, как законодатель приходит к созданию этой нормы. Обоснование права при этом сводилось по преимуществу к обоснованию юридического индивидуального акта типа судебного или административного решения. Этот вид обоснования права — и это вытекает из природы вещей — всегда ориентировался на отдельное явление, в лучшем случае — на группы сходных явлений. О том, какое отсутствие интереса к вопросам законотворчества демонстировала буржуазная правовая наука, свидетельствует часто цитируемое высказывание Ганса Кельзена о том, что законотворчество — это таинство, не поддающееся наглядному представлению [см.: 58. С. 113].
Подобный подход оказался живучим (в тех или иных формах) и в современной российской литературе. Например, Э. А. Поздняков категорично заявляет, что ближе всего к адекватному решению связи государства и права подошел, как представляется, Ганс Кельзен. Согласно его теории, право есть специфический способ социальной организации. Решающий критерий права — это «элемент силы». Для Кельзена тождество государства и права — неоспоримый факт. В качестве политической организации государство представляет собой определенный правовой порядок, и каждое государство управляется и регулируется посредством права. Государство есть не что иное, как общая совокупность норм, предусматривающих принуждение, и тем самым оно совпадает во времени и пространстве с правом. Провести различие между государством и правом не только невозможно, но и не нужно по той причине, что всякий акт государства в лице государственной власти есть в то же время и акт правовой и другим он не может быть, даже если этот акт исходит от самой жесткой тирании. Кельзен и возглавляемая им Венская школа права тем самым решительно отвергли господствующий в правовой науке дуализм, выраженный в дилемме: право ли подчиняется государству или же государство праву, по той простой причине, что они тождественны [см.: 59. С. 179. См. также далее: С. 184, 185, 195, 199, 206, 223, 224]. При этом автор высказывается в том духе, что представители «различных либеральных направлений» оставили за пределами понимания все, связанное с соотношением государства и права. «Они не пошли дальше общих и отвлеченных рассуждений о правах человека, о самоограничении государства правом в духе теории естественного права и противопоставления государства обществу и индивиду» [59. С. 196, 197].
Между тем позиция Н. Лумана отлична от вышеизложенной по своему контексту. В лумановской концепции, по нашему мнению, определенно просматривается как скептическое отношение мыслителя к соответствующим положениям структурного функционализма, поскольку последний весьма близок к естественно-правовой школе, так и неудовлетворение воззрениями представителей правовой школы классического позитивизма. Более того, в «Социологическом просвещении» немецкий теоретик даже заявляет, что в самой науке о праве «отсутствуют почти все предварительные исследования». И поясняет: «Правовое мышление попало по причинам, которые мы не можем здесь рассмотреть подробнее, в сферу специальных предпосылок этики и стало ни чем иным, как структурной теорией общества, составной частью нашей традиции. Последнее отражено в понятии правовой нормы; в долженствовании, адресованном действующему лицу. Социология права должна устранить эти барьеры. При этом она взорвет любой вид структурных предпосылок и одновременно выведет за границы опыта обычный вопрос об основании права, который вытекает из основного положения стандартного понятия долга (долженствования), и, в конечном счете, снимет тезис о конституировании права из одной или немногих основных норм, якобы обладающих более высоким и универсальным рангом». И далее заключает: «В то время как естественно-правовая или формально-иерархическая теории права недооценивают проблему комплексности, социологоструктуралистская теория прямо подводит нас к указанной теме» [12. S. 80].
В то же время Н. Луман не отказывается от самого термина «позитивное право», он утверждает, что социологическому исследованию «вменяется в обязанность представить теорию позитивного права». По его мнению, позитивное право может быть воспринято, как «единственно оставшаяся, самая низкая ступень в иерархии источников права, после которой вся надстройка должна быть практически упразднена». "Позитивация, — пишет он, — делает значение права принципиально зависимым от решений. Это имеет два значения: во-первых, право понимается одновременно как поддающееся и репродукции, и изменению. Значение права больше не зависит от того, что нормы могут быть представлены как только действующие и вечно действующие. В итоге привносится новое измерение комплекс ности и временная способность к варьированию, что неизмеримо расширяет область возможного нормирования поведения. Во-вторых, значение права зависит теперь от планомерно реализованного, социально контролируемого процесса решений. Упрощение возможностей по значимому смыслу больше не предполагается в качестве «природо-составляющей», поскольку редукция организуется, а затем четко, ясно выполняется" [12. S. 81].
Возражая представителям классического позитивизма, Луман подчеркивает: ответы на подобного рода вопросы «нельзя получить только из анализа юридической системы». «...Система, — считает он, — хотя и оперирует относительно автономно, тем не менее реагирует на изменения напряжения в динамичном» окружающем мире ...и это указывает на готовность системы узаконить нововведения в ситуациях повседневной жизни». Эти изменения, классифицирует далее ученый, касаются: 1) политического контроля над ограничением государственного воздействия на юридическую систему; 2) возрастающей ориентации судебной практики на ожидаемые последствия; 3) предварительной селекции легализации посредством незаконных переменных; 4) дифференциации в сфере юридической специальности. «Можно предположить, — резюмирует автор, — что каждое из этих изменений имеет специфические и обоснованные причины, что они взаимно влияют друг на друга благодаря единству юридической системы. Поэтому их суммарный эффект трудно определить» [6. S. 44, 45]. Однако совершенно очевидно, полагает Луман, что «при превышении критической массы право изменяет форму своей зависимости». «В конце концов оно становится динамичным, и это нормально, поскольку применение права обусловливает интерпретации по упорядочению правовых норм или критику права. В результате право позитивируется, то есть пользуясь суверенитетом решения, изменяет сами предпосылки, согласно которым могут быть приняты иные решения» [6. S. 39].
На данной стадии нашего исследования приходим к выводу, что Н. Луман решает в рамках темы «позитивация права» проблему его обновления не только в силу аутопойетической способности этой подсистемы репродуцироваться посредством «различения» и «взаимопроникновения» с другими подсистемами общества, но и с помощью правоприменительного процесса, предполагающего «рефлексивность» права. Впрочем последнее авторское суждение характерно не только для юридической системы. В статье «Социология политической системы» ученый проводит ту же мысль. Некоторые типичные устройства современных политических систем, замечает Луман, сталкиваются с проблемой собственных отношений, которую они «решают с помощью структуры процесса, предполагающей рефлексивность власти и переносящей последнюю в процессы принятия решений». «Примерами тому являются позитивация права; ориентация на интересы, а не на истины; обеспечение интересов через планирование, а не посредством традиции. Право общества позитивировано, если находит свое признание законность очевидной легальности, если соблюдается право так, как оно устанавливается, по определенным правилам посредством компетентного решения. Тем самым в животрепещущем вопросе человеческого сосуществования неограниченная возможность любого, выбора становится институтом. Это приемлемо, если регламентируется, каким образом конкретизируется данная неограниченность. Кроме того, возможность любого выбора, как и существующий правопорядок, должны быть комплексными, то есть подлежащими изменению не в целом и не случайно, по капризу, а только путем перестройки уже имеющегося порядка,
другими словами, на основе status quo. Обе позиции ведут, к тому, что судопроизводство становится тем институтом, тем особым видом краткосрочных частных подсистем, который реализует комплексность и узаконивает решение. Особенность данного института в том, что он снова и снова порождает гласность и конфликтность ситуации принятия решения только как временную неопределенность, создавая для последней мотивы в целях ее же устранения (выделено мной. — О. П.)» [31. S. 722].
Вместе с тем Луман и в приведенных рассуждениях не стремится умалить важность учета случайного, контингентного. А в статье, посвященной анализу институционализации, он пишет: «...Позитивность права означает, что оно имеет действительность через обязательные решения, вырабатывающиеся с помощью регламентированных приемов, с тем, чтобы право было постулировано в качестве контингентного и изменяющегося. При этом сама изменяемость ...может оспариваться, но не исключаться из горизонта возможностей права. Поэтому не только нормативные, но и познавательные ожидания являются позитивированными через гипотетический и способный к фальсификации характер научных истин... (выделено мной. — О. П.)» [60. S. 38].
В главе шестой «Позитивность права как условие современного общества» (работа «Раздифференцированность права») Н. Луман предлагает развернутую «последовательность идей» с тем, чтобы в дальнейшем стало возможным выведение определения права. При этом оговаривается: последнее должно быть разработано в «экспозиции» проблемы — сможет ли общество на уровне своих норм достигнуть структурной изменчивости и как оно сможет ее точно установить. «С Вопрос не в том, является ли (и в каких границах) позитивное право обоснованным «наивысшим» сверхпозитивным правом, и имеет ли оно, благодаря такому основанию, правовой характер... Не следует забывать об общественных условиях самой возможности позитивного права. Поэтому мы не приемлем тезис о таком понятии права, которое выводится из вышестоящих норм,... как, впрочем, отказываем и аргументации, построенной на недостаточном и неопределенном понятии «долженствование»" [6. S. 113]. Логика рассуждений Лумана, его «последовательность» в анализе понятия «право» такова: (1) прежде всего должна быть выведена «функция нормирования ожиданий надлежащего поведения, а также особенность правового нормирования». (2) По этой причине приходится рассматривать развитие права «от традиционного, которое, скорее, есть естественно-ориентированное, к позитивному праву». (3) Понятие позитивности права требует некоторых поправок в общепринятой точке зрения. (4) Функцию позитивного права «мы усматриваем в абсорбции высокой комплексности посредством удвоенной селективности». (5) Затем необходимо осветить понятие «законность». (6) К особым предпосылкам правовой позитивности относятся определенные разграничения в правоприменительном процессе, а именно — «разделение программированного и программирующего решений от неоправданных иных разделений и учений». (7) Далее необходимо проанализировать «обратную дифференциацию права путем выявления его спецификации, принудительности и условного программирования» (8) Наконец, остается обсудить «высокий риск правовой позитивности и возможностей ее защиты». (9) Эта тема ведет, в конечном счете, к вопросу о политических и все-общественных условиях позитивности права [6. S. 113, 114].
С учетом освещения нами в предыдущих главах (в том или ином контексте) некоторых пунктов «схемы» Н. Лумана, остановимся подробнее на других положениях концепции права немецкого ученого. Так, Луман предлагает выяснить плодотворность следующего определения: «позитивным считается такое право, которое обладает решающей силой». Прежде всего, считает он, необходимо разобраться в противоречивости значения «решающая сила», которая обусловлена «каузальным толкованием возникновения идейного содержания права». Но исследовать последнее надо только в связи «со сферой нормативных ожиданий». «Тем самым, — указывает Луман,— мы отделимся от традиционного позитивизма, рассматривающего прихоть или приказ законодателя, или сам закон как источники права. Процесс возникновения права также вряд ли может быть критерием отличия одних правовых систем от других... Право возникает не из под пера законодателя. Оно обусловлено множеством нормативных ожиданий, а иначе — правовых требований, и едва ли могли бы издаваться законы без этого базиса. Прежде всего учитывается нормативность таких требований... И сегодня признается то, что судья при применении законов должен учитывать общественные и нормативные ценностные представления. Принимается во внимание и то, что функция правоприменительных процессов заключена в отборе и дигнификации, возвеличивании права. В относящийся ко всему обществу ход образования и преобразования права включается и так называемый фильтрационный процесс, через который должны пройти все правовые идеи, дабы стать обязательными» [6. S. 122, 123]. Именно в данном процессе, согласно Луману, «организационно» вырабатывается «альтернативная
структура права»; здесь же проверяется или значимость, или никчемность права и «становится очевидным», что «право не возникает из ничего». Примечательна склонность Лумана характеризовать этот «фильтрационный процесс» с присущими ему «критической направленностью», «созданием права как такового», хотя, следуя автору, остается непонятным — кому же должны быть адресованы упреки или одобрения по поводу соответствующих правовых требований.
Н. Луман настаивает на «корректировке общепринятой точки зрения», поскольку, по его мнению, «исторического факта начального формирования права явно недостаточно, чтобы определить значение последнего». "Другими словами, — уточняет он, — само действие права не может быть установлено лишь одним решением. Например, имеющие большое значение законодательные учреждения античности конституировали «12 римских таблиц», но не создали никакого позитивнозначимого права. Критерий состоит не в одноразовом акте законодательства, а в актуальных правовых переживаниях. Право считается позитивным не в том случае, когда правовому переживанию знаком первоначальный установительный правовой акт, а в том — когда право, действуя в силу этого решения, осуществляется как выбор других возможностей, который всегда реализуется по-разному. Поэтому представление о позитивности существующих общественных законов было бы для римского юриста неисполнимой мыслью до времени вступления законов в силу (выделено мной. — О. П.)" [6. S. 124]. При этом ученый замечает, что теория источников права в Древнем Риме различала способы возникновения права, но не предлагала «развивать абстрактные критерии правовой действительности». Само действие закона не создавало проблем. "Последнее, — заключает Луман, — следует считать признаком недостаточной позитивности права... Только тогда право будет позитивным, когда решительность, а потому и изменчивость права станут непрерывной действительностью. К позитивности относится то, что «каждый раз» действующее право осознается как выбор других возможностей. Действующее позитивное право стремится исключить иные возможности, но не устраняет их с горизонта правового переживания, рассматривая их в качестве будущих возможных тем права, и в результате изменение действующего права всегда оказывается своевременным (выделено мной. — О. П.)" [6. S. 125].
Позитивация права, согласно Луману, «становится ощутимой на уровне законодательства»: именно здесь необходимо «констатировать новое по-особому». Однако важную роль в процессе позитивации играют и судебные решения, как, впрочем, и весь правоприменительный процесс. Судья, считает ученый, в состоянии внести свой собственный «решающий вклад в утверждение права». Ему потребуется немного времени, чтобы осознать «собственную нормообразующую работу». Ренессанс «судебного права» в наши дни представляется Луману «совершенно системноадекватным феноменом», но последнее «осуществимо лишь благодаря позитивности самого права» [см.: 6. S. 126, 127]. И далее следует заслуживающий внимания лумановский вывод: предложенная трактовка правовой позитивности «модифицирует основу права и благодаря этому понятие права полностью изменяется». Оно осознается не как «утрата естественного закона» и не как «дополнительное введение законодательных возможностей в сферу уже существующей нормативной ролевой структуры». «Оно затрагивает функцию права как общественную структуру ожиданий» [6. S. 127].
В работе «Социология права» ученый перечисляет условия, способствующие замене естественного права на «изменчивое позитивное право». К ним относятся: 1) ориентация всех стандартных проектов, стремящихся к правовой силе, на политический путь»; 2) централизация и регулирование политических конфликтов; 3) «оппортунистическое обхождение с высшими ценностями» [см.: 9. S. 247].
Теперь представляется целесообразным остановиться на лумановских положениях, касающихся функции позитивного права. Прежде всего ученый полагает, что «функциональные структуры ожиданий редуцируют, сокращают комплексность переживаний» настолько, что придают им «осмысленную осведомленность». Функция, отмечает он, есть «селективно-избирательный выбор других возможностей», и в целях реализации этой функции необходимо «перейти к той нормативной установке, которую мы считаем исходной: не надо обучать решимости, поскольку учением здесь называется то, что на самом деле является поиском других возможностей» [см.: 6. S. 128]. Согласно Луману, постоянные поправки к действующим законам со временем увеличиваются, поскольку этого требуют «все большие и большие изменения», происходящие в общественной среде. А в «некоторых правовых сферах, как оказывается, действительность закона придерживается, в конечном счете, лишь норм краткосрочного характера, что свидетельствует: радикальные реформы не могут быть проведены мгновенно, и абсолютно новое право не появляется так быстро». "Право, — акцентирует Луман, — осуществляется лишь законным путем, хотя оно и ориентируется на быстротекущее время. Это не только ведет к наивысшей комплексности возможного, но и увеличивает одновременно целесообразную комплексность права, то есть количество юридически значимых тем. И поскольку директивный смысл права в настоящее время уже не связан с доказательством — «так было всегда», постольку становится возможным введение новых моделей поведения" [6. S. 129].
По Луману, современное общество характеризуется в первую очередь «структурно созданным преобладанием разноплановых возможностей». «Оно становится сверхкомплексным, и в результате имеется больше возможностей, чем их можно актуализировать. Поэтому обществу требуются эффективные селективно-избирательные механизмы, чтобы контролировать избирательность структур ожидания... Все это позволяет считать, что в становлении позитивного права и в использовании шансов, которые оно предоставляет, мы стоим лишь в начале пути». И несколько далее ученый скептически замечает: «Складывается впечатление, что сегодня право приобретает оттенок нового консерватизма — консерватизм комплексности. Точнее сказать, последнее наблюдается в стремлении добавить к status quo (лат. — существующее положение) отдельные детали реального изменения. Но в целом желают избежать структурно важных правовых изменений, поскольку никто не в состоянии предвидеть последствия. Шансы, предоставленные позитивацией права, остаются, как правило, неиспользованными. Поэтому необходимо признать, что эта ситуация сохранится и в видимой перспективе. Следует должным образом обдумать позитивность права с тем, чтобы справиться с указанными препятствиями и одновременно четче выявить организационно-технические, политические и всеобщественные условия позитивации права» [6. S. 130, 131].
Примечательно, что свой главный стратегический тезис для дальнейшего исследования темы «позитивация» Луман не только! четко определил, но и одновременно аргументировал его обусловленность функциональной спецификацией права. В «Социологическом просвещении» указывается: позитивация права означает, что «для любых содержаний может быть получена законная значимость права». Однако автор считает «сомнительным» постулирование позитивности права посредством правоприменительного решения: «последнее не разделяют не только некоторые юристы, но и многие социологи» [см.: 12. S. 180]. В работе «Политические конституции в контексте общественной системы» предлагаемый тезис сформулирован еще более явственно: «...Функция права может быть выполнена независимо от конкретных признаков и ситуативных дефиниций тех, кто
участвует в конфликтах. Этот принцип усиливается посредством позитивации права и распространяется на все правоведение. Совершенство правового универсализма достигается через постулат, что каждый человек связан со всеми значениями законов, при этом не исключается и сам законодатель» [3. S. 181]. «Фактически, — подытоживает Луман, — юридическая практика существует как дифференцированная правовая система: все ее решения ссылаются на другие решения этой же системы, они вообще могут быть различимы как решения только с помощью установления системной связи между ними. Правом считается все, что в состоянии повлиять на историческое происхождение и общественные условия...» [цит. по: 7. S. 117]. Последнее не означает, что «право не имеет ничего общего с другими социальными структурами, новообразованиями и обособленно висит в воздухе», данное высказывание лишь свидетельствует о принятии правом на себя только тех «обязательств и стимулов», которые являются существенными для его специфической общественной функции [см.: 9. S. 218],
Оригинально и лумановское толкование «законности», где также отчетливо прослеживается неофункционалистская направленность его воззрений. Прежде всего ученый констатирует, что «временные, предметные и социальные условия общего прогнозирования моделей поведения совпадают». Отсюда, по его мнению, следует, что «повышение комплексности права во временном и предметном отношении вызывает определенные проблемы в социальном измерении». «Вопрос заключается в следующем: исполнится ли соответствующим образом эта новая подвижность и произойдет ли увеличение значимости права?» Безусловно, полагает Луман, «институционализация позитивного права доставляет трудности, которые более известны как проблематика законности позитивного права». На разрешение последней современная социология не дает «удовлетворительного ответа». «Общепринятое понятие законности, — пишет немецкий исследователь, — перенимает традиционное представление о высоких ценностях или принципах права: законность, таким образом, базируется на фактическом доверии к ценностям и принципам, на которых основано право... А их обращение к консенсусу доверия весьма сомнительно, особенно при объяснении упущений согласованной основы консенсуса» [6. S. 132]. Поэтому, отмечает ученый, с целью адекватного восприятия понятия «законность» в него необходимо ввести «процедуру», будь то процедура выбора, парламентских дебатов или судебных процессов. «Такие процедуры, — акцентирует аналитик, — способствуют динамичности... Они служат не только для
вынесения решений, но одновременно абсорбируют те или иные процессы. В границах, в которых такое обоснование через процессы, процедуры удается, политическая система утверждает себя и созданное право... Законность устанавливается независимо от общественного институционно-ценностного представления. Также следует отказаться от законной идеологии в индокрина-ции, обучении всех сфер жизни. Компактность такой высокой автономии политической системы, как оказывается, имеет следующее обязательное условие — полную позитивность права, так как только с учетом данной предпосылки может произойти уравнивание всех без исключения правовых требований общества... (выделено мной. — О. П.)» [6. S. 133]. Приведем еще один лумановский аргумент, объясняющий полезность авторской трактовки «законности». Для «научно-правового способа» рассмотрения законного и применяемого права считается аксиоматичным тезис: право должно применяться точно так, как оно зафиксировано. «При этом ничто существенно не меняется, поскольку в данном случае идентичная трансмиссия решающих предпосылок перемещается из сферы становления права на уровень его применения» [6. S. 134].
Такое изложение проблемы, полагает Н. Луман, «проясняет некоторые связи». «Прежде всего, демократия и законность — это феномены, соотносящиеся друг с другом. Оба понятия означают внедрение необходимости в область нормативного ожидания. Оба основываются на фундаментальной неуверенности и на повышенном риске в отношении права... Поэтому обычное понимание демократии и законности приобретает оттенок сомнительности, ему присущи нарушение доверия и замена мотивов. Политика, которая учит нас демократии, все-таки еще не означает законности, тем более что первая учит нас так, как будто демократия является ценностью сама по себе или же принципом, который мог бы оправдать каждое решение... Таким образом, к демократическому процессу политики необходимо присовокупить и другие феномены, позволяющие допустить следующее: принимающие решения лица должны научиться это делать с тем расчетом, чтобы сами решения увязывались с последующими ожиданиями, возникающими в связи с результатами их применения» [9. S. 261].
В соответствии с логикой рассуждений Н. Лумана перейдем теперь к освещению в общем плане «особой предпосылки правовой позитивности» — различения запрограммированного и программирующего решений.
Программирование права осуществляется вследствие высокой комплексности, хотя даже при таком условии «достаточная
информативность и контролируемая точность решений практически исключаются». Здесь рациональность решения может быть обеспечена «не посредством конституирования особой нормы или цели», она основывается на «специфических системноструктурных предпосылках». К ним относятся: 1) уклонение от скрытых конфликтов; 2) «мобильное и оппортунистическое удовлетворение оценкой, ориентированное на преимущества, вытекающие из противоречий»; 3) «институционализация политического конфликта как допустимого средства системно-правового нормативного регулирования». В противоположность этому «запрограммированное решение» проявляет рациональность только в соответствии «с установленными критериями». Ему присущ «совершенно другой стиль»; «программы как предпосылки правоприменительного решения в данном случае принимаются без особых проблем», и с их помощью находят «правильные решения». Однако в действии запрограммированного решения «инновации заглушены» [см.: 6. S. 135, 136]. Далее Луман подчеркивает, что основные признаки дифференцированного позитивного права должны отражать его «высокую степень комплексности и изменяемость». Помимо изложенного, автором «Раздифференцированности права» также делается вывод, согласно которому отделение позитивного права от иных норм осуществляется при помощи таких критериев, как «их защита путем применения физической силы», а также «перспективное программирование» [см.: 6. S. 138].
Кратко подытоживая общую характеристику политических и общественных условий позитивации права Н. Лумана, укажем, что к ним немецкий аналитик относит, во-первых, функциональную дифференциацию политической и юридической подсистем общества, во-вторых, «доминирующую роль экономики, эту роль уступает ей политическая подсистема» [см.: 6. S. 149]. Именно последнее «освобождает право от его постоянно-неизменных связей с конкретно-данными общественными структурами». "Правильной, — пишет ученый, — является лишь та гипотеза, которая предполагает, что позитивация права обусловлена общественным приматом экономики, т. е. переходом от политического общества к экономическому. Политическое общество никогда не произвело бы самой потребности к изменчивому праву, так как у него наблюдается тяга к «абсолютному господству», а не к интересам, обеспечивающим наличие возможностей изменений в праве... Из общественного примата политики вытекает лишь абсолютная независимость политического господства, но при этом отсутствуют высокая комплексность общества и быстрый темп его развития". И далее: «По
зитивация права в политическом обществе была бы не только бесполезной, ее осуществление было бы и непосильной задачей, поскольку здесь уже востребована высокая независимость политического решения... В обществе же, где существует высокоразвитая экономика, нет опасений, что политика определяет его характер. Политический контроль над постановкой политической проблемы опускается — в этом и выражается утрата политикой общественного примата. Здесь же коренятся причины замены естественного права: политико-административная практика решений управляется через постановку проблем, а не через инвариантные нормы, и тем самым ограничивается в собственном волеизъявлении. Следствием такого положения является позитивация права... Опасность заключается в попытке поставить политику выше экономики при помощи политических целей, которые способны создать лишь произвольную спонтанность для господствующей элиты, расовую чистоту и революцию в системе вражды» [см.: 6. 150, 151, 152, 153].
Тема позитивации права вновь выводит Н. Лумана на проблему: каким образом юридическая система, «подчиняясь меняющимся обстоятельствам», при этом сама определяет собственные границы. Напомним, все социальные системы, согласно Луману (здесь наблюдается сходство его позиций с Ю. Хабермасом), сообщаются друг с другом. Однако юридическая система состоит не просто из каких угодно коммуникаций: только такие коммуникации причисляются к ней, которые подчиняются «бинарному коду» — законное/незаконное. В результате следует вывод: для полностью дифференцированной юридической системы существует только позитивное право, т. е. право, заключенное исключительно в самой юридической системе. Последнее относится и к случаю, когда решение суда, констатирующее сам факт «законное/незаконное», также может быть вынесено лишь в самой юридической системе. Другими словами, то, что всегда обусловливает такое решение, представляет собой операцию самой юридической системы. «Установление связи между такими значениями, как законное и незаконное, не является в равной мере ни изолированным процессом (без учета других операций юридической системы), ни возможной процедурой, осуществляемой вне данной системы» [см.: 7. S. 119]. В статье «Право как социальная система» Н. Луман представляет развернутую аргументацию вышеизложенного. В частности, отмечается, что для юридической системы более предпочтительно понятие «дифференцированность», нежели распространенное выражение «относительная автономия», ибо таким образом подчеркивается как зависимость, так и независимость
права. «Иными словами, когда социологическая теория формулируется как теория юридической системы, она иллюстрирует гораздо больше связей зависимости/независимости, чем это признается бытующим мнением юристов. ...Из понятия внешней дифференциации вытекает изменение отношений зависимости/ независимости, так как дифференциация ведет к большей степени сложности отношений между системой и ее окружением. В силу этого понятие автономии юридической системы не может быть сформулировано на уровне отношений (каузальных) зависимости и независимости. Оно подразумевает операционную замкнутость системы и то, как она обусловливает собственную открытость. Данный результат может быть достигнут более точным описанием того, в чем состоят элементарные операции права (происходящие только в нем) и как они воспроизводят себя, соотносясь друг с другом» [17. Р. 56].
Что же считается определяющим для конституирования юридической системы? В целях упорядочения ожиданий, правовых притязаний, отвечает ученый, оказывается крайне «необходимым» наличие бинарного кода, который «включает в себя позитивное значение (законный) и негативное значение (незаконный) и тем самым исключает как противоречия (законное — незаконно, незаконное — законно), так и третье значение (полезность или политическая необходимость)». «Это кодироваванне, — пишет он, — имеет решающее значение для дифференциации юридической системы, так как оно придает ей собственную внутренне-конститутивную возможность. Все, что попадает в область пертинентности, уместности права, может быть рассмотрено как законное или незаконное. То, что не совпадает с этим кодированием, относится к праву только в том случае, когда оно анализируется в качестве предварительного вопроса...» [17. Р. 56, 57]. Вместе с тем Луман полагает, что процесс кодирования распространяется и на «свое» и на «чужое» (так наука может различить истинное и неистинное и в научном, и в ненаучном). При этом никакого высшего единства, объявшего свое и чужое, позитивное и негативное, между дифференцированными системами нет — во всяком случае, сослаться на него, получить подтверждение именно данного, а не иного кодирования невозможно. Системы функционируют, но никаких гарантий их прогрессивности и рациональности, равно как и общественного благоденствия, не существует [см.: 61. С. 186].
Лумановская «схема последовательности идей» в освещении позитивации права, развивающая и конкретизирующая его парадигму аутопойетической системы, подводит к своеобразной
трактовке немецким ученым теории юридической системы. На основании рассмотренных нами ранее положений вырисовываются контуры рецепциируемого Н. Луманом юридического феномена. Одним из важнейших аспектов понимания им юридической системы является принципиальный для ученого тезис: не имеет смысла соглашаться с идеей о том, что «структуры» юридической системы, «которые со своей стороны регулируют производство ее операций», могут быть определены посредством терминов «вход» и «выход», поскольку «само формирование структур всегда предполагает операции систем» "Это,— замечает Луман, — не противоречит нормальной близости права к интересам. Это также не исключает того, что внешний наблюдатель может описать юридическую систему при помощи модели, выраженной в терминах «вход», «трансформация», «выход». Однако подобное описание должно обязательно определять эту трансформацию как «черный ящик» и учитывать тот факт, что право приспосабливает свои реалии к собственной позиции на данный момент, что ситуация может измениться, даже если внешние интересы не меняются, что право, следовательно, не функционирует как «обычная машина». Поэтому в той мере, в какой эти условия принимаются во внимание, было бы логично перейти от модели вход/выход к теории самореферентных систем. Последняя лучше подходит к реальной ситуации" [17. P. 59]. Возможно, выделяет Н. Луман, «самым главным преимуществом» данной теории выступают замкнутость и самореферентность юридической системы. Исходный пункт, по мнению ученого, заключен в тезисе, что самореферентная система сможет связать и воспроизвести свои операции лишь на основе самонаблюдения и самоописания. "Проще говоря, — разъясняет он, — необходимы «доводы», чтобы иметь возможность избирательно трактовать бесконечное множество внутренних отношений и контролировать их устойчивость или же, наоборот, неустойчивость. Из чего следует: любая трактовка ожиданий всегда сопровождается наблюдением за наблюдением, позволяющим увидеть, каким образом мир наблюдается, то есть нам сообщается, каким способом уместно или неуместно общаться в данной системе. Юристы квалифицируют это как «аргументация», а в социологическом контексте назовут, скорее, «взаимоотдачей», то есть снижением эффекта неожиданности отдельных операций> [17. Р. 59].
Согласно Луману, каждая сложная система должна уравновешивать разнообразные возможности, то есть количество и различие своих базовых элементов через «взаимоотдачу». «Она не может жестко оперировать в сложном, комплексном окру
жении, лишенном всякой неожиданности, а должна быть готова к пертурбациям, прерывающим сложившуюся практику. Напротив, если право должно обеспечивать безопасность, эта открытость не может заходить слишком далеко. Следует предвидеть взаимоотдачу, то есть прийти к тому, что знание одного или нескольких элементов (например, знание важных судебных решений) позволяет дедуктивно сделать выводы о поведении системы в конкретных случаях» [17. Р. 59]. Возможно, что «культура аргументации в праве» поддерживает особенность каждого индивидуального случая, «довольствуясь общими формулами», «Эта культура, — подчеркивает Луман, — тяготеет к открытию юридической системы с целью ее адаптации к относительно жестким окружающим системам типа крупных технологических организаций, инвестирующих капиталы, тогда как жесткая юридическая система в состоянии навязывать саму себя, невзирая на социальные последствия...» [17. Р. 60]. Наблюдение и описание (в теории права) единства юридической системы, уточняет ученый, должны допускать принятие кода. По его мнению, они не могут исходить ни из тавтологии («право есть то, что есть право»), ни из парадокса («право есть то, что не есть право»), поскольку должны объяснить возможность определения единства системы в самой системе.
По замыслу теоретика с помощью общей теории аутопойетической, самореферентной системы «можно лучше, чем прежде» связать теорию систем с теорией эволюции. "В конечном счете, — полагает он, — это приводит к ослаблению значимости понятия «адаптация к окружению», с помощью которого нельзя адекватно истолковать ни устойчивость форм естественной эволюции, ни одновременное продвижение инноваций. В настоящее время последнее уже приобретает весомость в теории эволюции живых систем, тем более оно имеет значение для социальной теории эволюции". И далее Луман показывает, что специфические эволюции становятся возможными тогда, когда удается дифференциация отдельных аутопойетических систем. Как только это случается, «система будет в состоянии варьировать свои структуры в той мере, в какой такое варьирование совместимо с сохранением ее репродукции». «Аутопойетические системы могут использовать не только случайные, событийные и исходящие из окружения импульсы, но и недостатки репродукции при проведении собственных операций, дабы устанавливать и модифицировать структуры. В то же самое время возможности систем зачастую ограничены в большей степени требованиями внутренней устойчивости, чем проблематичностью их выживания в окружающем мире. Другими словами, система часто
не использует ту меру свободы, которую ей предоставляет окружение, и ограничивает свою собственную эволюцию сильнее, чем это необходимо. Несмотря на предложенную модификацию теоретического классического аппарата дарвинизма, необходимо точно охарактеризовать эволюцию через незапрограммированное (нескоординированное и, в этом смысле, использующее случайности) различение вариаций, отбор и стабилизацию равновесия» [17. Р. 61].
Исходя из вышеизложенного, теория эволюции права должна, по мнению Лумана, прояснить два вопроса: 1) какая проблема приводит к дифференциации собственно юридической эволюции в рамках общей эволюции общества; 2) каким образом аутопойесис права может продолжить свое существование в случае изменения структуры? Ответы на поставленные вопросы, считает он, могут быть получены «лишь в контексте принципа вариативности», поскольку только в том случае, когда вариант обладает какими-то особыми свойствами, может развиться специфический механизм селекции, «избирательности». Проблема, порождающая особую эволюцию права, кроется в «неуверенности» при поисках ответа на вопрос, навязываются ли ожидания в случаях конфликта и являются ли они обоснованными. В результате проблема «становится актуальной, если не первостепенной», так как в недрах «сегментарной социальной структуры» она определяет, кто и где, с какой стороны обязан находиться, кто должен проверять обоснованность претензий, приносить клятву и сражаться в случае необходимости. В сегментарных обществах эволюция права начинается с «напряжения», с появления неуверенности, связанной с социальными конфликтами. «Именно в этих случаях необходимо знать, как эта неуверенность будет устраняться, и собственнно с этой целью развиваются критерии отбора. Определенная независимость религиозных и политических сил по отношению к родственно-семейным связям могла бы стать решающей. Как бы то ни было, но начало юридической эволюции не зависит от того, что компетенции были учреждены с целью принятия решений, имеющих обязательную юридическую силу (судебную)» [17. Р. 62]. Такая организация, замечает ученый, еще немыслима для поздних архаических обществ. По «теоретической формулировке» аутопойесис права, «производство права правом» должно быть «уже, вероятно, для того, чтобы центральный институт, обладающий властью принимать обязательные решения, каковым является юрисдикция, был бы сам по себе возможен». «Эволюция, — акцентирует он, — действует не прямо, но через эпигенез. Только таким образом могут появиться инновации, которые сами себя предполагают (выделено мной. — О.П.)» [17. Р. 62]. Однако современные ученые, критикует Луман, придают мифическое или религиозное значение «парадоксу асимметрии, вытекающему из образования круга». Поэтому-то они и считают, что ареопаг был учрежден благодаря божественному вмешательству, а право было тайком предписано Богом; или же позднее — право создано Богом через человека.
На самом деле, убеждает немецкий теоретик, критерии отбора развиваются лишь в том случае, когда гарантирована «достаточная дифференциация вариативности и отбора, а также когда любая юридическая претензия не рассматривается одновременно и как законная, и как незаконная, но — только как та или иная в зависимости от случая». «Лишь после долгой юридической практики и через наблюдение за изменениями в течение определенного времени выявляется возможность различать отбор (селекцию) и стабилизацию». И далее: «Стабилизация права превращается в догматизацию и систематизацию, отражая в понятиях инновационные способности права, обусловленные социальным изменением» [17. Р. 62]. Вместе с тем Н. Луман делает оговорку по поводу того, что особенности современного позитивного права «по многим параметрам» не подходят под вышеизложенную форму эволюцию: «Возможно, она является слишком медленной для нашего времени. Как бы то ни было, но появление вариаций не обусловлено более предупреждением возможных конфликтов». «Отныне право намечает линии поведения, которые, в свою очередь, сами обладают конфликтуальной способностью. Право порождает конфликты в целях собственной эволюции и таким образом совершенствует свой аутопойесис (выделено мной. — О. П.)» [17. Р. 62]. Например, оно указывает в каких объемах производство вина может быть профинансировано, т. е. решает тем самым производственные проблемы, «которые затем снова ассимилируются юридической системой в форме юридических проблем». «Вследствие этого право эволюционирует так быстро, — и здесь не может быть и речи о равномерности! — что традиционные свойства стабилизации не играют никакой роли. Право ускользает от догматического контроля. Его больше нельзя характеризовать как систему норм или как систему знаний, а следует рассматривать в качестве общественной подсистемы, определямой свойственным только ей кодом (выделено мной — О.П)» [17. Р. 63].
В настоящее время, развивает ученый, стабилизация «кроется лишь в позитивности юридической валидности, т. е. в том факте, что определенные нормы были применены посредством
решения (законодателя, судьи или доминирующего мнения комментаторов) и еще не были изменены». «Поэтому стабильность права должна пониматься во временной последовательности... Отсюда вытекает, что право, несмотря на сильно возросший ритм изменений, остается в общем и целом тем, чем оно является (выделено мной. — О.П.)» [17. Р. 63]. До сегодняшнего дня, констатирует аналитик, теория права "«плохо» принимала эту позитивность права в качестве заменяющей любой идеи внешнего обоснования" (прежде всего морального). Согласно Н. Луману, тенденция XIX века — понимать право как гарантию свободы, т. е. «свободы от иррационального и аморального поведения», и одновременно «запустить механизм разрушения традицинного единства разума и морали» — не смогла взять верх.
Проблема обоснования и оправдания юридической валидности, указывает Луман, связана с «гипотезой открытости/закрытости». Лишь как самореферентное замкнутое образование юридическая система в состоянии развивать собственную «адаптацию» к социальным интересам. Эволюция (как на уровне организмов, так и на уровне социальных систем), обеспечивает отбор форм, которые предоставляют возможность комбинаций закрытости и открытости более высокой степени сложности. Но это не обязательно означает лучшую адаптацию к существующим социальным интересам, т. е. большую коррупцию права» [17. Р. 63]. Данное положение, на наш взгляд, весьма примечательно: непогрешимость и универсальность парадигмы аутопойетической системы представляются теоретику настолько очевидными, что само понятие «адаптация», играющее важную роль в теоретических конструкциях Т. Парсонса, заменяется термином «коррупция права».
Подводя итог лумановскому анализу позитивации права, отметим: теория права немецкого ученого, действительно, отличается от традиционного позитивизма, так как ее автор рассматривает законодателя или же закон не в качестве источников права. Закон для него только тогда является позитивным, «когда способность закона к правоприменению и, одновременно, его изменяемость становятся постоянными явлениями». К позитивности относится то, что действующий в каждом случае закон считается осознанным «при его отборе из других возможностей и действует в силу этого отбора». Правда, позитивный закон исключает эти иные возможности, но не упускает их совсем из своего поля зрения, более того предполагается необходимость существования последних как «возможных тем закона» в случае, когда изменение действующего акта оказывается кстати. «Благодаря тому, что закон конституируется как способный к изменениям, со временем мы приобретаем измененный закон». Регламентирующие функции закона больше «не скованы, как это было всегда, и потому многие новые отношения, а также новаторские аспекты старых отношений становятся правомочными» [цит. по: 7. S. 118].
Концепция юридической системы также выстраивается Н. Луманом в контексте понятия «самореферентность». Ученый заявляет: «Теория аутопойетической, оперативно закрытой юридической системы допускает, что эта система может отличать себя от всех других функциональных систем общества; а значит, посторонний наблюдатель, который желает делать описания надлежащим образом, должен наткнуться на это воспроизводящееся различение. Если в общем и целом освещать данную проблему, то предлагаемая концепция имеет ряд трудностей для восприятия...» [1. S. 407]. В первую очередь он решительно отмежевывается от позиции различения права и закона (что проявляется в его полемике с Ю. Хабермасом). Напомним, согласно Хабермасу, правовые нормы считаются законными, если они в ходе «рационалистических обсуждений» были одобрены участниками последних. Комментарий Лумана к данному положению таков: «Этот критерий не принимается в судебном разбирательстве, поскольку он не может быть проверен, и, следовательно, юридическая система не применяет его на практике» [l. S. 99]. Возражая против проблематики «основания» правовых норм, Н. Луман приводит следующий довод: «даже сверхпроницательная аргументация не в состоянии гарантировать, что какое-то определенное решение всегда выдержит испытание на самую превосходную однозначность и, соответственно, выступает единственно верным решением. Зачастую именно практика судебных разбирательств свидетельствует: различные решения суда являются обоснованными примерно одинаково, хорошо обоснованными... Теория обсуждения Ю. Хабермаса, которая игнорирует это обстоятельство, не будет справедлива как юридическое средство убеждения и не достигнет цели. Она не может вновь ввести в систему недостаток информации, а считает надобным работать с откровенным вымыслом...» [1. S. 401]. Невзирая на то, что сегодня «природа и разум еще являются почетными заголовками добавочных мотивировок, настоящая аргументация все-таки основывается на оценке последствий правовых решений». Если же решение обосновывается «излишними мотивами, то можно быть уверенным в том, что последнее основание всегда будет выступать в качестве предпоследнего» [см.: 1. S. 377, 406]. Характерно, что ос
новополагающий тезис Н. Лумана следующий: «...Коммуникативная структура (юридической системы. — О. П.) стремится соединиться с процессуальными системами, которые обязаны гарантировать принятие решения независимо от правильности аргументов» [цит. по: 7. S. 121].
«Последствия правоприменительной деятельности» — это важнейшая «составляющая» в определении юридической системы как таковой. В работе «Политическая теория в государстве всеобщего благоденствия» приводится ее самое широкое толкование: юридическая система — «авторитарна, как ни одна другая»; «она включает в себя законодателей, конторы юридического консультирования, законодательный суд, адвокатов и, в особенности, ежедневные сообщения, относящиеся к юрисдикции, например, конфликты с полицией, с соседями или сослуживцами по работе». При этом информативность закона означает что-то только тогда, когда ведется учет «последующих сообщений» об эффективности его действия [см.: 16. Р. 190]. А в более раннем произведении «Правовая система и правовая догматика» недвусмысленно подчеркивается роль юридических норм в функционировании данной системы. Правда, сразу же оговоримся, Луман помимо реализационного эффекта юридических норм всегда подтверждает также их способность увеличивать комплексность, неопределенность, а следовательно, и изменчивость указанной системы. Например, он пишет: "С позиций правовой догматики речь идет о том, чтобы увеличить те неопределенности, которые совместимы с двумя центральными требованиями юридической системы: с зависимостью от правовых норм и с необходимостью решения в случае правовых конфликтов. Поэтому «релевантные неопределенности» — это неопределенности применения права" [14. S. 17].
Значимость юридических норм, считает ученый, велика еще и потому, что в поисках «генерализованных символов», на которые ориентируется юридическая система в процессах принятия решения, прежде всего наталкиваются на сами правовые нормы. «Эти нормы необходимы в качестве средств управления, в случае их отсутствия нельзя говорить о праве. Не будь разницы между структурой и процессом, юридическая система не смогла бы быть дифференцированной (от других подсистем общества. — О. П.)» [14. S. 17]. В итоге автор в указанной работе приходит к мнению: проблема теперь заключается уже не столько в отношениях между «нормативным ожиданием и фактическим действием», сколько в отношениях «между нормой как предпосылкой решения и самим решением». И поясняет, если возникают отношения между всеобще действующими программами принятия решения и фактически вынесенным судом тем или иным решением, то в данном случае ведут речь о «применении права». Таким образом, функционалистская направленность идей Н. Лумана отражается и в его теории юридической системы, где «изменчивость» последней базируется на феномене «контингентность». Только благодаря этому обстоятельству, акцентирует ученый, судебное дело и становится таковым: «оно может иметь место или же не иметь, т. е. так или иначе не состояться». «Если сверх того, — уточняет он, — оба элемента отношения применения права станут контингентными, случайными, а также если юридические нормы могут быть истолкованы тем или иным образом (или даже по-разному установлены), то само отношение становится двусторонне изменчивым. Оно теряет твердую точку опоры в одном из своих элементов, и она должна замещаться критериями связи, которые еще раз соотносят отношения между применениями права... Поэтому функция догматики заключается в ограничении многообразия вариаций, которые становятся возможными в случае, когда отношение является двусторонне изменчивым, когда не только судебные дела обязаны руководствоваться нормами, но одновременно и само применение норм должно руководствоваться судебными решениями. Через догматизацию правового материала — а это в первую очередь означает: через его понятий-но-классификаторскую переработку — достигается такое положение, при котором постоянное колебание между нормами и фактами не остается без управления и считает себя обязанным не только решению, но и юридической системе, а не выводится из правопорядка» [14. S. 18].
«Критериями» в юридической системе, согласно Луману, выступают «уже решенные судебные дела». Это свидетельствует о том, что она в определенной мере есть «аналитическая схема повторяемости решений». Когда судебное дело как таковое, полагает он, «выполняет функцию критерия соотнесенности по применению решения в других похожих ситуациях», тогда возникает «казуистика». "Юридическая система приводит в строгом порядке собственные предпосылки решений в плане их непосредственной взаимозависимости. По мере того как основания сходства судебных дел становятся критериями соотнесенности, утверждается догматика. При этом приходят к формам «централизованной взаимозависимости» в том смысле, что неопределенное множество непредвиденных решений зависит от прочно установившихся точек зрения, которые и предъявляются в процессе принятия решения" [14. S. 18]. В итоге право можно определить как «самозаменяющийся порядок»: «право может
быть заменено только правом». «Право, — пишет Луман, — это субституционный порядок; оно может заменять правовые нормы только посредством правовых норм, а не просто, к примеру, добродетельными намерениями. Причем установление новых правил также влечет за собой определенное принуждение» [6. S. 87].
Характерно, что понятие «справедливость» не относится Н. Луманом к юридической системе. Она, скорее, считается «всеобщественным требованием, предъявляемым к праву», а «внутрисистемный уровень», подчеркивает ученый, «представляет догматика», поскольку последняя является «изложением комплексности, которую можно представить как единство только в том случае, если соотносить юридическую систему с ее общественным окружением». «Комплексность юридической системы упорядочивается с помощью догматической понятийности. К тому же догматические понятия, в отличие от предлагаемого правового критерия — справедливости, в состоянии претендовать на значимость только для ограниченной группы случаев и, соответственно, влиять лишь на некоторую часть выносимых правовых решений» [14. S. 21]. По сути, в духе неофункционализма «критерием» юридической системы выступает «внутреннее проблемное отношение единства и комплексности». Поэтому в указанной системе критерии «служат» дифференциации «законное/незаконное». «Они, — пишет Луман, — справедливы в формальном смысле, если гарантируют единство законного и незаконного относительно друг друга, а не относительно денег, власти, дружбы, сословных связей, личных потребностей. Создание сопряженности законное/незаконое возможно только в том случае, когда общественная система развита настолько, что она может позволить себе раздифференциацию юридической системы... При этом необходимо исходить из сегодняшнего представления: целостность системы не может быть ни правилом создания, ни критерием отбора, но она должна быть соответствующим образом представлена в форме критериев. Что в данном контексте означает «соответствующим образом»? Это зависит от уровня развития комплексности и, в конечном счете, от степени общественной раздифференцированности системы. В системах, которые допускают двусторонне-случайностные отношения, критерии должны служить в качестве точек соприкосновения соотнесенности таких отношений. Для этого они обязаны быть достаточно абстрактными. Следовательно, они не могут заключаться в простом ожидании права, а тем более — в обывательском суждении о хорошем или плохом отношении (выделено мной. — О. П.)" [14. S. 21, 22]. В результате, резюмирует ученый, «справедливость не может восприниматься как высшая правовая норма»; она, скорее, есть «требование повышения комплексности юридической системы» [см.: 14. S. 23].
Приведенные лумановские рассуждения не остались незамеченными. В статье Р. Грёшнера «Примечания к системно-теоретической концепции права» отмечается: «слияние» правовой и системной теорий «не явилось неожиданностью»; благодаря творческим изысканиям Н. Лумана сегодня «теорией права» называется такая дисциплина, «которая отвергает наследие философии права с целью основательного теоретического исследования данного феномена собственными средствами» [см.: 62. S. 501]. О необходимости системного познания права, а также об основных признаках системности права (причем ряд из них близок к лумановской интерпретации) идет речь и в российской юридической литературе [см., напр.: 63. С. 18]. К тому же в среде отечественных ученых не наблюдается, как это имеет место в Германии, раскол между «социологическим исследованием» и «чисто теоретическим» аспектом социологии права (Луман, Тьюбнер) [см.: 33. Р. 97], что создает благодатную почву для последующих разработок в этой области знания.
Вместе с тем лумановское исследование права, юридической системы «собственными средствами» предполагает и восприятие, правда весьма ограниченное, «моральных соображений». Как было нами установлено, юридическая система, по замыслу ученого, «изнутри» определяет, где пролегают ее границы. Поэтому она сама констатирует, где — «законное», а где — «незаконное». Юридическая система требует: «Когда к закону предъявляются те или иные требования, другими словами, если следует определиться между законом и беззаконием, то это должно происходить по моим условиям» [1. S. 72]. Из них важнейшим считается реальность действия правовых норм в юридической системе. Последняя не в состоянии функционировать, когда данные нормы не действуют. Нет «никого, кто стал бы утверждать: определенные правовые нормы не действуют, но все-таки они способствовали ему в признании его правоты». И совсем кратко: «Право — это то, что определяет закон как закон» [1. S. 143].
Изложенное выше, отмечает Д. Хорстер, свидетельствует о том, что мораль в юридической системе не обязательно действует непосредственно [см.: 7. S. 119]. «В современном обществе, — пишет Луман, — непосредственное действие морали в указанной системе... невозможно, причем на вполне объяснимом основании. Юридическая система в состоянии сама установить достаточную консистенцию собственного решения, то есть она может действовать в качестве единства. В то время как моральные оценки являются типично плюралистскими» [1. S. 78]. Бинарность морального кода предусматривает различение между добром и злом. Вместе с тем правила морали как часть культуры едины для всех людей, однако они могут и различаться в соответствии с непохожими друг на друга процессами социализации. Последнее для юридической системы считается недопустимым. По мысли Лумана, право в современном обществе должно действовать как «единство» и избегать всевозможных «колебаний». «Правда, — оговаривается ученый, — система права может перенять нормативные преимущества из системы морали или из другого общественного источника, но это должно происходить посредством определенных трансформаций» [1. S. 85]. В юридической системе только «факты» действуют непосредственно. Если, приводит пример Луман, «есть статистические таблицы смертности, то судья не вправе полагаться в оценке вероятной продолжительности жизни лишь на свое мнение». Итак, для юридической системы знание фактов является первостепенным, и только в дальнейшем (уже на основании юридических норм) принимается решение, что, по Луману, также способствует сохранению «единства» данной системы [см.: 1. S. 88—91].
И тем не менее Н. Луман не склонен придавать подобающую значимость морали. Ее место в плане некоей точки отсчета занимает даже не «код», а, скорее, «программа». Однако равноценность такой замены сомнительна. Но все — по порядку. В подтверждение своей позиции Луман подчеркивает: «Коды сами по себе... не жизнеспособны». Поэтому код юридической системы так же, как и код системы морали, «получает дополнение через программу» [см.: 1. S. 190]. Вместе с тем юридическая программа в противоположность программе моральной системы более унифицированна, более фиксированна и более обозреваема. «Программа, — пишет ученый, — это все то, что предоставляется в наше распоряжение для установления связи, начиная с оценки кода и состава преступления, т. е. конституции, законы, решение суда с его официальным воздействием и, прежде всего, договоры; короче говоря, — общее позитивное право». С учетом перечисленных компонентов программы становится очевидным — она подвержена изменениям [цит. по: 7. S. 120]. Программы юридической системы обязаны приспосабливаться к общественным переменам, тогда как код системы меняться не может.
Однако даже при таких посылках Луман в целях неофункционалистской реконструкции «теории права» не столько концептуально субординирует понятия «код» и «программа», сколько ведет речь об их сопряженности (дабы не структурировать систему, а подчеркнуть доминирующее значение в ней функции, функциональности). Поэтому ученый вновь обращается к анализу, но уже — функций, кода. При более глубоком изучении оказывается, как отмечает он, что кодирование выполняет «двойную функцию». С одной стороны, оно служит для очерчивания проблемы невыполнения ожиданий, то есть того, что является объектом положительной или отрицательной оценки. В этом случае код связан с функциями права. С другой стороны, кодирование необходимо одновременно и для контроля постоянных внутренних отношений системы, то есть для «актуализации ее памяти». «Первая функция кодирования — это дифференциация системы в соответствии со специфической миссией права». «Вторая функция — это аутопойетическое воспроизведение системы, то есть замкнутость системы при ее репродукции. Это кодирование позволяет поставить во главу угла любую трактовку нормативных ожиданий при ответе на вопрос: соответствует ли такая трактовка предыдущим, уже реализовавшимся ожиданиям». Безусловно, представляет интерес последующий вывод Лумана. «Начиная с того исходного теоретического момента, — пишет он, — когда данная двойная функция и отсюда аутопойесис права обозначены, система готова к развитию рефлексивных процессов, а в конечном счете, к самореференции, т. е. готова установить правила регуляции и готова юридически управлять трансформацией права... (выделено мной. — О. П.)» [17. Р. 57].
Поэтому-то, объясняет Луман, и напрашиваются выводы, непосредственно вытекающие из теории аутопойесиса права. Во-первых, границы юридической системы определяются иначе, чем это делалось ранее. "До настоящего времени юридическую систему рассматривали или с юридической точки зрения как совокупность норм или как некую систему знаний, абстрагированную от социальной реальности. Юридическая система воспринималась юристами в качестве макротекста. Или же с позиций социологического подхода — как институты, официально занимающиеся правом... С указанной точки зрения можно было эмпирически толковать проблемы в ракурсе — «доступ к праву». Но в то же самое время трудно было выделить юридическую систему государства как представителя организаций и источника власти. Политическое влияние, воздействующее на право, понималось как разновидность ввода (права в право),
или же вся юридическая система трактовалась в рамках политической системы как «вкрапление» в политику. Эти рамки очерчивали место юристов по отношению к праву и политике" [17. Р. 57]. Во-вторых, гипотеза аутопойетической замкнутости ведет к предположениям, «совершенно отличным» с позиции социологического подхода, при определении границ системы. "Они очерчиваются не на институциональном уровне, а — на операционно-коммуникативном, причем это происходит посредством самой юридической системы через рекурсивную референтность операций с результатами (или ожиданием) операций той же системы. Следовательно, любое общение (любая коммуникация), которое выдвигает или отодвигает юридическое суждение, представляет собой операцию юридической системы, даже если она осуществляется на уровне конфликта с соседом, дорожного происшествия, полицейского контроля и т. п. Как только коммуникация смыкается с системой, вступает в действие код «законно/незаконно»" [17. Р. 58].
Однако, замечает Н. Луман, не всякое обращение к праву представляет собой операцию в юридической системе. Например, в системе преподавания также существует трактовка права, которая лишь описывает некоторые юридические случаи, но не привносит вклад в какое-либо решение. «Но каждый раз, когда какая-то коммуникация вступает в конфликт с применением права, то есть с трактовкой нормативных ожиданий юридического свойства, речь пойдет о внутренней операции юридической системы, обозначающей в то же самое время и границы юридической системы по отношению к обыденному контексту» [17. Р. 58].
На примере границ системы можно особенно четко рассмотреть «эффект фильтрования» юридической системы. Так, хорошо известно, насколько трудно в длительных житейских отношениях (брак, взаимоотношения на работе, сосуществование соседей) соотнестись с правом вообще, чтобы выделить принадлежащие ему аспекты. Жесткость бинарного кода, то есть сам факт, согласно которому обозначение противоположных мнений как незаконных связано с утверждением специфической позиции права, отчетливо выявляет причину этой трудности. Взгляд на юридическую культуру Дальнего Востока также обнаруживает, что обращение к праву может характеризоваться как перспектива, основанная на идее конфликта, вследствие чего оно оказывается институционно тормозимым. Совершенно очевидно, что существует несомненная связь между комплексностью права, явным отсутствием определенности, исходящим из нее, и уровнем такого порога препятствования. «Коррупция
права» (рассматриваемая как нормальное явление в рамках сравнительного изучения цивилизации) тоже может служить препятствием. «Следовательно, в реальной перспективе право приспосабливается к доминирующим интересам. Социально оно не может ни сохраняться, ни применяться по-другому (что, в конечном счете, не обязательно означает эффективность данной ситуации с точки зрения юридической политики или ее сознательное поддержание)». С этой позиции удивительным представляется уровень, которого, несмотря ни на что, может достичь коррупция права. Чтобы снизить порог препятствования, люди стараются обратиться к объективному судье. Впрочем, такое снижение увеличивает комплексность права, количество и разнообразие дел, а потому необходимость регулирования увеличивается, и уровень препятствования перемещается от коррупции к усложнению. Оно приобретает форму, против которой бессильна сама юридическая система, которая в силу этого сопровождает историю права как постоянно повторяющаяся жалоба» [см.: 17. Р. 58].
Вышеизложенные характеристики, по мнению Н. Лумана, подходят как для внешнего наблюдения за функционированием юридической системы, так и для ее самонаблюдения. Они выявляют проблему, над которой социология и теория права могут работать вместе. От теории права потребуется, чтобы она порвала с прежними очевидностями, касающимися выполняемых функций через устранение парадоксов, и перешла бы таким образом от естественных необходимостей к необходимостям искусственным. А это возможно только в том случае, когда социология будет в состоянии предложить гораздо больше теоретических положений, чем уже имеет, чтобы сделать этот шаг в неизвестное и объяснить, что же является скрытым в данных обстоятельствах [см. подр.: 17. Р. 64].
И еще один вывод, который допустимо сделать лишь на данном этапе исследования. Учитывая изложенное нами ранее, констатируем: понятие «правовое» — большее по объему, нежели «юридическое», но оно отождествляется Н. Луманом с «подвижной позитивностью». «Если рассматривать юридическую систему как вид и способ олицетворения общества, связывая с ним открытое будущее, то эту систему допустимо считать в качестве иммунной системы общества» [1. S. 565]. Последняя же явится таковой только тогда, когда право воспринимается лишь как позитивное. «В эру позитивного права уже нельзя основывать подвижное на незыблемо прочном; необходимо, наоборот, прочное и стабильное основывать на подвижном, изменчивом» [цит. по.: 7. S. 123].
Однако «подвижность», по замыслу ученого, трактуется только в контексте «системы», более того, «поле» ее действенности целиком расположено в границах данной системы. Примечательно то, что даже «догматика права как самый абстрактный уровень возможных определений права» включается Луманом в юридическую систему, дабы полностью исключить рационалистические поиски «исходного пункта», «начала» и права, и указанной системы. Посредством догматического анализа, полагает он, комплексность «законных правил» может не только редуцироваться, но и возрастать: «а именно, догматика должна обобщать и проблематизировать нормы относительно иных возможностей того или иного решения». "Правовая догматика, — пишет автор в своей работе, — определяет в рамках этой функции условия юридически возможного, то есть возможности юридического построения судебных дел. «Условия возможного» устанавливаются на самом высоком системном уровне. Таким образом, правовая догматика образует самый высокий и абстрактный уровень возможных определений права в самой юридической системе. Это расположение догматики внутри юридической системы не исключает того, что вне последней, например, с точки зрения теории права, не может быть еще более абстрактных концепций правам [14. S. 19]. Вместе с тем в адрес иных теорий ученый скептически замечает: «Мало смысла в том, чтобы полемизировать против понятий, как понятий, ...поскольку они не являются чем-то само собой разумеющимся. Они еще сами должны быть выбраны, усовершенствованы, проконтролированы и в случае необходимости изменены... Поэтому было бы неверно обозначать эти инструменты классификации как саму юридическую систему. Перед нами все то же устаревшее юридическое учение о системе, в котором односторонне фиксируется проблема ввода. Данная односторонность только усиливается в связи с использованием понятия «справедливость»" [14. S. 28]. И несколько далее поясняет: «Согласно системно-теоретическим предположениям, являющимся для нас исходными, связь между самоуправлением и отношением окружающего мира оформляется таким образом, что система сама в состоянии приспособиться к событиям своего окружения, а также изменить его в значимом для себя плане... Система находит свою важнейшую ориентацию не в определенных состояниях как окружающего мира, так и своих собственных, а в соотнесенности меняющегося окружения и изменчивой системы (так же, как жизнь и ее сохранение должны определяться не неким состоянием системы, а отношением между организмом и средой)... (выделено мной. — О. П.)» [14. S. 58].
Следовательно, «взятая сама по себе юридическая система не сможет гарантировать удовлетворение потребностей общества».
На наш взгляд, необходимо согласиться с общей характеристикой «социальной концепции права», имеющейся в юридической литературе. Так, указывается, что объект ее видится в социальном контексте функционирования правовых норм, законов. Исследуются процессы интерпретации и применения правовых регуляций в повседневной действительности, роль и социальная весомость правовых норм, функции и прерогативы судебно-исполнительного аппарата в его влиянии на общественную жизнь, конкретно-социальные условия применения закона и т. п. Такой подход к пониманию общественных процессов ассоциируется с переоценкой функций права. Именно эта проблема, а не задача определения самого права, его сущности и происхождения правовых норм, выдвигается в качестве первоочередной, так как утверждается, что с течением времени фактическое значение права не остается ни объективно правильным, ни постоянным ввиду изменяющихся социальных и культурных условий. Сторонники такого анализа правовых явлений считают, что поиски ответа на вопрос, что такое право — это погружение в «иллюзию реального смысла», поскольку само право — это продукт конкретных социальных контекстов [см.: 34. С. 90]. Отмеченный «фон» теоретико-правовых изысканий в значительной степени обусловлен еще и пессимистическим отношением к ценностям. Приведем суждение У. Белла: «Все-таки обоснование ценностей, которым выражается приверженность, влечет и оценивание. Является ли, к примеру, закон справедливым? И если нет, то повиновение ему может быть неправильным делом. Таким образом, неизбежно-выводимостная модель, основываемая на приверженности к закону, испытывает неудачу: необходимость выставляется в качестве решающей инстанции в каждом случае» [64. С. 22]. Подразумевая «ценности» теорий Нового времени, Н. Луман категорично заявляет, что они в качестве некоего исходного пункта стали «бесплодными», и от них отказались «как от предпосылок рассуждений». «Однако вне поля зрения теоретиков права до сих пор находятся новейшие исследовательские разработки... Я думаю, во-первых, о быстро возрастающем интересе к самореферентным структурам в реальных системах, а не только в «познающем субъекте»; и, во-вторых, о новых коалициях научной теории, истории науки и научной социологии... Растерянность же правовой теории объясняется тем, что в настоящее
время должен быть поставлен вопрос о ее собственной реальности» [6. S. 420].
Как нами было выяснено в первой главе, Н. Луман допускает, что в настоящее время начинают вырисовываться «свои собственные ценности в области исследований общей теории систем». Первые, по его убеждению, приобретут стабильность тогда, когда общество «не будет более объединяться вокруг одного единственно правильного самоописания и описания мира, а вместо этого оформит свой мир как способ наблюдения своего наблюдения» [см.: 83. С. 54]. К тому же роль «контингентного», случайностного, по замыслу ученого, позволяет не только отказаться от «аксиоматизации теории», по и рассматривать «идеологию» (понятие, объединяющее и выражающее, по Луману, субъективно-ценностные представления людей) как заменимую в своей функции ориентировать и оправдывать деятельность.
Понятие идеологии, отмечает Н. Луман, было введено около 1800 года и в дальнейшем подвергалось «многочисленным изменениям». Его «прояснение» происходит очень постепенно. Только «будучи очищено от представления о семантическом управлении общественным воспроизводством посредством идей и пройдя затем стадию чисто уничижительного и полемического применения, оно становится пригодным для употребления в социальных науках». «Решающая роль принадлежит тут Марксу и Энгельсу не столько в образовании безупречного понятия идеологии, сколько в создании теории капиталистического общества, которая указывает функциональное место для идеологии. С тех пор это понятие означает своеобразную, устойчивую к наблюдению, противящуюся критике рефлексивность. Оно постулирует своего рода опору, которая препятствует разрушению идеологии при объяснении ее функции». Тогда идеология пропагандируется именно как «партийная» или же как «практически-направляющее знание», ставшая практикой теория. Тем самым «она перенимает функцию руководства поведением и его оправдания», но, если рекомендуются другие направления действия, она, неразрушимая для критики, становится в этой направляющей функции заменимой. В равной мере «это относится и к либерализму, и к социализму». «Тем не менее говорить о конце идеологий еще слишком рано». Напротив, возрос интеллектуальный скепсис и вместе с ним — готовность к «плоскому морализаторству», или же — если посмотреть на Францию — попытки укрыться за исключительно темным стилем изложения, свойственным современным французским философам. Однако как бы ни обстояли дела со специфически научными возможностями, фундаментально иные формы самоописания общественной системы все-таки еще не образовались. «Старческая немощь некогда могущественных идеологий понуждает их нынешних сторонников к творчеству, но сама по себе не приводит к новым предложениям». Может быть «в более длительной перспективе, с привыканием к системно-теоретическому наблюдению второго порядка, к наблюдению и описанию самонаблюдения и самоописания общественной системы, удастся достичь иного рода результатов». «Но пока что не приходится наблюдать никакой выстроенной семантики этого типа как уже наличного общественного знания. Таким образом, пока что можно лишь попытаться выяснить эффективность этого способа рассмотрения и переформулировать идеологию в соответствующей перспективе» [см.: 79. С. 199, 200].
И сегодня важно помнить, указывает ученый, о наличии обществ, «объединенных посредством идеологии»; они «изначально планируются» под влиянием определенных политических идей, «например, величественных политических целей или, что более актуально в настоящее время, целей экономического развития». «Ожидания общества, его требования и условия по случаю политической поддержки, если последняя происходит цивилизованным путем (имеется в виду — развитие традиционных связей, неизменность ряда процессов, постоянная открытость для повышенной мобильности), всегда регулируются идеологически» [см.: 10. S. 562].
В работе «Социологическое просвещение» проводится мысль о том, что идеология и позитивное право выполняют в общественной системе функцию редукции комплексности, тем самым «делая осмысленными человеческие переживания, ожидания». «Одновременность» появления указанных феноменов, отмечает автор, «вызывает предположение об определенной связи между ними». Однако, как далее замечает Луман, в современном обществе «не должно существовать слияние права и идеологии». В этом можно «достаточно просто» убедиться. Необходимо лишь взять «любую страницу закона и попробовать параграф за параграфом проверить на наличие идеологического содержания». «Трудности, с которыми при этом встречаются исследователи, свидетельствуют об абсолютном различии права и идеологии. Общее же между ними следует искать на более абстрактном уровне, и тогда выясняется, что оно заключено не в содержании, а в форме. Таким образом, и позитивное право, и идеология весьма схожи между собой, так как оба понятия подразумевают собственную различенность» [12. S. 180]. Только на самом высоком уровне абстракции допустимо утверждение: право и идеология, «как возвратные механизмы», выполняют одинаковые функции и, следовательно, по отношению друг к другу являются взаимозаменяемыми. Согласно Н. Луману, по мере того как происходит «конституирование и институционализация» системы, «стабилизируются и определенные формы постановки проблемы и соответствующих решений», то есть вызываются к жизни «иные механизмы, преимущественно ориентирующиеся на редукционный способ освоения действительности». Это означает, что реально существующие системы «едва ли могут себе позволить вышеуказанную абстрактность функциональных перспектив» [10. S. 566]. Что же касается «тысячелетней дискуссии» о понятии права и его связи с идеологией, то она, уверяет ученый, «не дала никаких отправных точек» для адекватного анализа отмеченных феноменов. «Имеет мало смысла, — резюмирует он, — настаивать на правде, истине как ценности в противоположность идеологии, а также — на справедливости как ценности в противовес позитивному праву, поскольку невозможно отдать предпочтение какой-либо позиции; более того, каждая попытка таких исследований, по сути, сама становится идеологией. Старые масштабные понятия утратили свою критически-инновационную функцию не в последнюю очередь из-за того, что критика, в действительности, сама устанавливалась и узаконивалась как отражение ценностей и норм реальной жизни...» [10. S. 567].
Причину «угасания веры» в социально- и политико-организующую «силу права» Н. Луман усматривает в бесконечных попытках объяснить последнее посредством отношения «Человек — Общество». Помимо этого немецкий ученый отмечает: «Еще Маркс наблюдал право в качестве инструмента идеологии, то есть как выражение экономических интересов господствующего класса, и при этом он все же верил, что с помощью права, а именно посредством экспроприации, можно способствовать проведению социальной революции и добиться установления социального порядка, не зависящего от идеологии. Между тем социологическая теория подняла интерпретацию комплексности до такого уровня, при котором стало невозможно канонизировать суть различных социальных порядков и их отражение в определенных вопросах правопонимания. Слишком много переменных величин совпадают, и право, в лучшем случае, кажется одной из них. Поэтому социологическая теория права устаревает. Ее основной задачей должно стать выяснение отношений между правом и идеологией» [12. S. 178].
По мнению Лумана, идеология отличается темпорализацией. Она заменяет «отнесение к природе отнесением к историческому времени и современному положению общественной системы». Темпорализация и идеологизация в известной мере «выручают» друг друга там, где речь идет о «компенсации утери реальности», которая становится неизбежной, если общественная структура уже не дает возможности ни для какой «предпочтительной естественной репрезентации». Это проявляется в первую очередь в том, что «различие детавтологизации и депарадоксализации воспроизводится через различие консервативных и прогрессивных идеологий». В этом различии «тематизируется установка на историческое время». Однако затем опыт все более ускоряющихся общественных перемен саботирует это простое противопоставление и «трансформирует его в вопрос» о том, следует ли и впредь держаться за основы собственной динамики общественной системы, например, за рыночное хозяйство и неподцензурное научное исследование, или же здесь необходимо какое-то дирижирование, чтобы сохранить существенные для человека устремления. «Но тем моментом, который позволяет различать один идеологический выбор от другого (ибо с различием рефлексии тождества — скорее тавтологической или скорее парадоксальной — они, напомним, соотносить себя не могут), все еще является историческая отсылка к интерпретации положения общества в данный момент. Обмен темами доказывает, что дело заключается не столько в субстанциальных семантических привязках — они служат лишь реализации противоположности, которая не должна открывать своего основания и потому вновь и вновь заряжает себя в форме интерпретации актуального состояния общественной системы» [см. подр.: 79. С. 203, 204].
Неудивительно, считает Луман, что современное общество "не породило никакого понятия «настоящее»". Как некогда движение, так настоящее теперь является парадоксом времени. Поэтому именно настоящее по преимуществу является той категорией, благодаря которой и парадокс темпорализованного описания общества оказался бы уловимым и является неуловимым, если дело не доходит до разрешения именно этого парадокса. «Но одновременно настоящее является временным модусом актуальности наблюдения и самого описания, так что время может наблюдаться и описываться лишь во времени, общество — лишь в обществе, а не так, как движение, — извне... Описывать общество теперь означает: как можно его изменить» [79. С. 205].
Безусловно, и здесь Луман выдвигает на первый план тему самореференции, а не проблематику ценностного подхода. Систему невозможно покинуть, ибо вне общества нет позиции,
способной на коммуникацию; однако система может испробовать «внутренние референции», которые будут рассматриваться «как абсолюты». В этом отношении понятие ценности «начинает свою карьеру» примерно с середины XIX века. Ценности суть «слепые пятна», которые вооружают способностью к наблюдению и действованию. «Ценностность ценности есть та позиция, исходя из которой наблюдают, требуют, ангажируются и обнаруживают себя способными к действованию. Если речь идет о наблюдении, то требуется различение ценности и противоценности или ценности и неудовлетворительного состояния. Если речь идет о действовании, ценность включается в систему страховки мотивации. В фиксированной таким образом перспективе видят лучше (четче, глубже, а также дальше в будущее), но именно в силу этого подставляют себя также и под наблюдение со стороны других. Ценности не суть формулы согласия, напротив, они побуждают к критическому наблюдению наблюдения» [79. С. 206].
В функционально дифференцированном обществе, таким образом, «ориентация на человека» является всего лишь идеологией. Реально современное общество ориентировано только на то, какие в нем должны быть выполнены функции. Сообразно этому и выделяются функциональные частные системы. Проблема членства в них не выдвигается на передний план, потому что все люди входят во все частные системы. Вместе с тем, по мнению Лумана, это ни в коей мере не принижает «человеческое достоинство». Просто «контекст» осознания последнего здесь будет иным. В «Общественном праве» ученый пишет: «Ограничение прав на свободу и равенство, которые расцениваются как права человека, столь же нормально и необходимо, как и то, что государственный порядок обязан допустить высокую степень свободы действий. Речь здесь идет вовсе не о единстве нормы, идеи или ценности, а о парадоксах формы различений свобода/ограничительные запреты и равенство/неравенство, которые в отдельных правовых порядках могут быть истолкованы совершенно по-разному. Иными словами, речь идет о будущих перспективах, сходящихся в некую неопределенность (выделено мной. — О. П.)» [1. S. 580]. К сожалению, констатирует ученый, современные взгляды на «субъект» и на «основание» права даже «не упоминают о далеко идущих возможностях следующего постулата»: каждое действие в любое время может быть проверено через законное/противозаконное [см.: 3. S. 181].
Таким образом, резюмирует Н. Луман, социальные системы упрощают, редуцируют чрезвычайно сложное многообразие окружающего мира до такой степени, при которой «значимое действие становится возможным». На уровне очень высокой комплексности «полезно», чтобы «процессы принятия решений» стали «рефлексивными, чтобы они в первую очередь были обращены на самих себя, а только потом — на окружающую среду системы». Позитивное право и идеология являются различными «рефлексивными механизмами»; они «исторически зависят от общих причин и всегда действуют совместно». «Позитивное право требует нормирования юридических норм, идеология же обеспечивает оценку и переоценку ценностей. Рефлексивные механизмы необходимы лишь очень сложным (со) обществам, и только они сами могут создавать условия своей стабилизации. Но прежде всего структура политической системы должна быть доведена до более высокой степени вариативности, а потому она, конечно же, должна быть готова к более высокой степени риска» [см. подр.: 10. S. 570, 571].
Для достижения такого положения, считает Луман, существует несколько возможных решений, одно из которых отдает «структурный приоритет» идеологии, другое — позитивному праву. Следствия в обоих случаях вполне очевидны. «В первом — необходимая вариативность обеспечивается идеологической детерминацией со стороны ценностей, то есть последние должны реализовываться административным путем посредством соответствующих практических программ. В другом случае, юридические нормы закладываются в условные программы, которые делают ожидаемое поведение зависимым от строго определенных условий. В данном примере идеология лишь формально необходима для того чтобы устанавливать пределы вариативности права. Первое решение имеет своей целью обеспечение безопасности посредством систематической детерминации будущего, второе — посредством детерминации прошлого как отправного момента обоснованных интересов, которые в дальнейшем можно лишь совершенствовать, но не ухудшать» [10. S. 571].
В энциклопедической статье Н. Луман несколько корректирует вышеизложенные рассуждения. Он полагает, что на современном этапе развития общества генерализованные средства коммуникации (к ним относится и позитивное право) способны, до некоторой степени, заменить идеологию и дать людям «ориентиры». «...Генерализованные механизмы, ввиду непостижимой комплексности мира, придают человеческим ожиданиям определенную ориентировку, которая позволяет прочно удерживать их длительное время, ... и придает им социальную псеобщность (не принимая во внимание конкретную индивидуальность действующих партнеров)» [84. S. 968].
Подводя итог, отметим следующее. Лумановское понятие «идеология» — категория функциональная, поскольку абсолютизирует в ценностях момент субъективной оценки. При этом межличностные коммуникации групп все-таки утверждаются и совершенствуются, практически, в рамках полной адаптации к системе. Последнему и должна способствовать «позитивная» функционалистски понимаемая идеология в рецепции немецкого ученого, отвергающая наличие альтернативных норм с целью критики существующего положения общественной системы.
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
1. Luhmann N. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1995.
2. Luhmann N. Theoretische und praktische Probleme der anwendungsbezog-enen Sozialwissenschaften: Zur Einfuhrung//Interaktion von Wissenschaft und Politik: Theoretische und praktische Probleme der anwendungsorientierten Sozialwissenschaften. Frankfurt a. M; N.-Y., 1977. S. 16—39.
3. Luhmann N. Politische Verfassungen im Kontext der Gesellschaftssystems//Staat. В., 1973. Bd. 12. H. 1. S. 1—22; H. 2. S. 165—182.
4. Menk T. M. Der moderne Staat und seine Ironiker — Adnoten zur Staatstheorie polyzentrischen Gesellschaft//Staat. В., 1992. Bd. 31. H. 4. S. 571—584.
5. Luhmann N. Soziologie des Risikos. В.; N.-Y.: De Gruyter, 1991.
6. Luhmann N. Ausdifferenzierung des Rechts: Beitrage zur Rechtssoziologie u. Rechtstheorie. Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1981.
7. Horster D. Das Recht in modernen Gesellschaften//Arch. fur Rechts-u. Sozialphilosophie. Wiesbaden, 1994. Bd. 80. № 1. S. 117—123.
8. Luhmann N. Politikbegriffe und die «Politisierung» der Verwaltung// Demokratie und Verwaltung. В.: Duncker und Humblot, 1972. S. 211—228.
9. Luhmann N. Rechtssoziologie. Reinbeck bij Hamburg Rowohlt Tas-chenbuch Verl., 1972. (Rororo 580. Studium 2).
10. Luhmann N. Positives Recht und Ideologie//Arch. fur Rechts-und Sozialphilosophie. 1967. Bd. 53. № 4. S. 531—571.
11. Luhmann N. Zum Begriff der sozialen Klasse//Soziale Differenzierung; Zur Geschichte einer Idee. Opladen: Westdt. Verl., 1985. S. 119—162.
12. Luhmann N. Soziologische Aufklarung. Bd. 2. Opladen: Westdeutscher Verl., 1975.
13. Посконин В. В. Правопонимание Толкотта Парсонса. Ижевск: Изд-во Удмурт, ун-та, 1995.
14. Luhmann N. Rechtssystem und Rechtsdogmatik. Stuttgart e. a., Kohlhammer, 1974.
15. Посконин В. В. Социально-политическая теория Т. Парсонса: методологический аспект. Ижевск: Изд-во Удмурт. ун-та, 1994.
16. Luhmann N. Political Theory in the Welfare State/Transl. a. introd. by Bednarz J.-B. N.-Y.: De Gruyter, 1990.
17. Luhmann N. Le Droit Comme Systeme Sosial//Droit et Societe. P., 1989. № 11/12. P. 53—67.
18. Luhmann N. Trust and Power/Two works by N. Luhmann; With introd. by Poggi G. Chichester etc.: Wiley, 1979.
19. Нерсесянц В. С. Право и закон. М.: Наука, 1983.
20. Посконин В. В. Естественно-правовые воззрения M. M. Щербатова и А. П. Сумарокова//Правоведение. 1980. С. 58—64.
21. Посконин В. В. Политико-правовое содержание «Наказа» Екатерины II//Актуальные вопросы истории политических и правовых учений. М., 1987. С. 66—78.
22. Luhmann N. Essays on Self-reference. N.-Y.: Columbia univ. press., 1990.
23. Проблемы ценностного подхода в праве: традиции и обновление. М.:
ИГПАН, 1996.
24. Luhmann N. Soziale Systeme: Grundriss einer allgemeinen Theorie. Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1984.
25. Garcia Amado J. A. Introduction a 1'oeuvre de Niklas Lyhmann//Droit et Societe. P., 1989. № 11/12. P. 15—51.
26. Luhmann N. Macht. Stuttgart: Enke Verlag, 1975.
27. Рикёр Поль. Герменевтика. Этика. Политика. М.: АКАДЕМИЯ, 1995.
28. Венгеров А. Б. Синергетика и политика//Общественные науки и современность. 1993. № 4. С. 55—69.
29. Посконина О. В. Философия государства Никласа Лумана. Ижевск: Изд-во Удм. ун-та, 1996.
30. Посконина О. В. Общественно-политическая теория Н. Лумана: методологический аспект. Ижевск: Изд-во Удм. ун-та, 1997.
31. Luhmann N. Soziologie des politischen Systems//Ko1ner Zeitschrift fur Soziologie und Sozialpsychologie. 1968. Jg. 20. H. 4. S. 705—733.
32. Куркин Б. А. Политическая философия в ФРГ: (Критика буржуаз. и реформист. концепций). Ростов н/Д.: Изд-во Ростов, ун-та, 1987.
33. Rottleuthner H. La Sociologie du Droit en Allernagne//Droit et Societe. P., 1989. № 11/12. P. 97—116.
34. Теория права: новые идеи. М.: ИГПАН, 1992. Вып. 2.
35. Луман Н. Социальные системы: Очерк общей теории//3ападная теоретическая социология 80-х годов. Реферативный сборник. М., 1989. С. 41—64.
36. Тиунова Л. Б. Системные связи правовой действительности: методология и теория. СПб.: Изд-во Санкт-Петерб. ун-та, 1991.
37. Матузов Н. И. Правовая система и личность. Саратов: Изд-во Саратов, ун-та. 1987.
38. Правовая система социализма в 2 кн./Под. ред. А. М. Васильева. Кн. 1. Понятия, структура, социальные связи. М., 1986.
39. Протасов В. Н. Основы общеправовой процессуальной теории. М.: Юрид. лит., 1991.
40. Протасов В. Н. Что и как регулирует право: Учеб. пособие. М.: Юристъ, 1995.
41. Zolo D. Function, Meaning, Complexity: The Epistemological Premisses of Niklas Luhmann's «Sociological Enlightenment»//Philosophy of the Social Sciences. Waterloo (Ont.), 1986. Vol. 16. № 1. P. 115—127.
42. Современная западная социология. Словарь. М.: Политиздат, 1990.
43. Александер Дж., Коломи П. Неофункционализм сегодня: восстанавливая теоретическую традицию//СОЦИС. 1992. № 10. С. 112—120.
44. Цацов Д. Формалното общество на Никлас Луман//Ново време. С., 1988. Г. 64. Бр. 6. С. 104—113.
45. Джонсон Т., Дандекер К., Эшуорт К. Теоретическая социология: условия фрагментации и единства.//THESIS. 1993. Том 1. Вып. 1. (пер. Поляковой Н. Л.). С. 83—105.
46. Филиппов А. Ф. Теоретические основы социологии И. Лумана (Крит. анализ). Автореф. дис. ... канд. филос. н./АН СССР. Ин-т социол. исслед. М., 1984.
47. Филиппов А. Ф. Социально-философские концепции Никласа Лумана// Социологические исследования. 1983. № 2. С. 177—184.
48. Гомаюнов С. А. Анатомия антисистемы: к вопросу о природе тотали¬тарных обществ. Киров: Б. и., 1991.
49. Луковская Д. И. Социологическое направление во французской тео¬рии права. Л.: Изд-во ЛГУ, 1972.
50. Очерки по истории теоретической социологии XX столетия: От М. Ве-бера к Ю. Хабермасу, от Г. Зиммеля к постмодернизму/Давыдов Ю. Н. и др. М.: Наука, 1994.
51. Habermas J. u. Luhmann N. Theorie der Gesellschaft oder Sozialtech-nologie — Was leistet die Systcmforschung? Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1971.
52. Буржуазная социология на исходе XX века. Критика новейших тен¬денций. М.: Наука, 1986.
53. Гревцов Ю. И. Очерки теории и социологии права. СПб.: Знание, 1996.
54. Luhmann N. Talcott Parsons: Zur Zukunft eines Theorieprogramms// Ztschr. fur Soziologie. 1980. Jg. 9. H. 1. S. 5—17.
55. Буржуазная философия XX века. М.: Политиздат, 1974.
56. Князева Е., Курдюмов С. Синергетика как новое мировидение: Диа¬лог с И. Пригожиным//Вопросы философии. 1992. № 12. С. 3—20.
57. Карташев В. А. Система систем. Очерки общей теории и методологии. М.: Прогресс-Академия, 1995.
58. Критика буржуазных политико-правовых концепций (в марксистской литературе ГДР): Пер. с нем. М.: Прогресс, 1977.
59. Поздняков Э. А. Философия государства и права. М.: Б. и., 1995.
60. Luhmann N. Institutionalisierung: Funktion und Mechanismus im sozialen System der Gesellschaft//Schelsky H. (Hrsg.) Zur Theorie der Institution. Dusseldorf: Bertelsmann Univ. Verl., 1970. S. 27—41.
61. Филиппов А. Ф. Луман Н. Наблюдения современности//СОЦИС, 1994. № 1. С. 185—188.
62. Groschner R. Vorbehalte Gegen systemtheoretische Rechtskonzeptionen// Staat. В., 1987. Bd. 26. H. 4. S. 497—506.
63. Керимов Д. А. Методологические функции философии права//Госу-дарство и право. 1995. № 9. С. 15—22
64. Белл У. Возвращение к добру: ценности, объективность и будущее// Международ, журнал социальных наук. 1994. № 1. С. 13—31.
65. Luhmann N. Die Wirtschaft der Gesellshaft. Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1988.
66. Ellrich L. Die Konstitution des Sozialen: Phanomenologische Motive in N. Luhmanns Systemtheorie//Ztschr. fur plilos. Forschung. Meisenheim am Glan, 1992. Bd. 46. H 1. S. 24—43.
67. Вершинин С. Е., Гайда А. В. «Критическая теория» против «соци¬альной технологии»//Социологические исследования. 1983. № 2. С. 186—191.
68. Социальная философия в конце XX века. М.: Изд-во МГУ, 1991.
69. Luhmann-Kritik//Argument. Berlin- (West), 1989. Jg. 31. H. 6. S. 837—904.
70. Пригожий И. Переоткрытие времени//Вопросы философии. 1989. № 8. С. 3—19.
71. Новейшие течения и проблемы философии в ФРГ. М.: Наука, 1978.
72. Luhmann N. The Theory of Social Systems and Its Epistemology: Reply to Danilo Zolo's Critikal Comments//Philosophy of the Social Sciences. Wa¬terloo (Ont.), 1986. Vol. 16. № 1. P. 129—134.
73. Винер Н. Кибернетика и общество: Пер. с англ. М.: Изд-во иностр. лит-ры, 1958.
74. Малахов В. А. Культура и человеческая целостность. Киев: Наукова думка, 1984.
75. Куркин Б. А. Проблемы ценностей в современной буржуазной по¬литической теории//Критика буржуазных политологических концепций (к итогам X Конгресса Межд. Ассоциации политологич. наук). Сб. научных трудов. М, 1982. С. 128—143.
76. Комаров М. С. Размышления о предмете и перспективах социологии// СОЦИС. 1990. № 11. С. 33—42.
77. Ильенков Э. В. Диалектическая логика. М.: Политиздат, 1984.
78. Сальников В. П. Социалистическая правовая культура. Методологи¬ческие проблемы. Саратов: Изд-во Сарат. ун-та, 1989.
79. Луман Н. Тавтология и парадокс в самоописаниях современного об-щества//Социо-логос. М., 1991. Вып. 1. С. 194—216.
80. Проблемы теоретической социологии. СПб.: Петрополис, 1994.
81. Ицхокин А. А. Анатомия социальной системы. Строение и динамика социальной организации: «релятивистский взгляд»//Вестник МГУ. Серия: Со¬циология. 1995. № 4. С. 37—46; 1996. № 1. С. 25—33.
82. Графский В. Г. Традиции и обновление в праве: ценностное измере¬ние перемен//Проблемы ценностного подхода в праве: традиции и об¬новление. М., 1996. С. 74—88.
83. Луман Н. Почему необходима «системная теория»?//Проблемы теоре¬тической социологии. СПб., 1994. С. 43—52.
84. Luhmann N. Cesellschaft//So\vjetsystem und demokratische Gesellsc-haft: Eine vergleichende Enzyklopadie. Bd. 2. Freiburg, 1969. S. 956—972.

4.02.2010

Интересное по этой теме: